Hvordan forholde seg når leverandøren ikke har signert tilbudet eller det er signert av feil person?
I dette nyhetsbrevet tar vi for oss hvilken betydning mangler ved leverandørens signering av tilbudet har, og hvordan nettselskapene bør forholde seg til dette.
Mangler ved leverandørens signering av tilbudet
Før vi går nærmere inn på denne materien er det nyttig å ha et forhold klart for seg. Anskaffelsesregelverket krever ikke at leverandørene signerer forespørsler om å delta eller tilbud.
Det er likevel i praksis ikke uvanlig at oppdragsgivere velger å oppstille slike krav. Det er for eksempel relativt utbredt at oppdragsgivere krever at tilbudsbrevet skal være signert av en person med signaturfullmakt.[1] Hensikten med kravet vil normalt være at oppdragsgiveren skal få en tilfredsstillende sikkerhet for hvem som avgir tilbudet, at tilbudet er bindende og at leverandørens involvering i anskaffelsen er forankret på ledelsesnivå.
Hvor påpasselig tilnærming leverandører har til slike krav, varierer en del. Dersom du tross slike krav har opplevd å få inn usignerte tilbud, eller at tilbudet ikke er signert av signaturberettiget i henhold til foretaksregisteret, kan du være trygg på at du ikke er alene. En har også tilfeller hvor enkelte tilbudsdokumenter er levert av et selskap, men at de er signert av en person i et annet selskap (f.eks. levert av morselskap, men signert av person i datterselskap).
Hvilken betydning har slike mangler?
I norsk avtalerett gjelder det et grunnleggende prinsipp om formfrihet. Dette innebærer at det ikke er noen formkrav til et tilbud. Vi har alle hørt uttrykket: «En muntlig avtale er like bindende som en skriftlig». Den tidligere forsyningsforskriften (2006) gjorde imidlertid unntak fra dette ved å inneholde et formkrav om at tilbudet skulle være signert.[2] I forarbeidene til gjeldende anskaffelsesforskrift ble det uttrykt:
«At et tilbud ikke er signert, er ikke nødvendigvis ensbetydende med at tilbudet ikke er rettslig bindende. Det bør etter utvalgets oppfatning derfor ikke være avgjørende om tilbudet er signert eller ei. Det avgjørende bør derimot være om tilbudet faktisk er rettslig bindende. Dette må avgjøres ut i fra alminnelige avtalerettslige regler.»[3]
Det tidligere kravet om signatur ble ikke videreført i gjeldende forsyningsforskrift. Det fremgår nå at «[t]ilbudet skal være skriftlig og bindende», jf. forsyningsforskriften § 19-3 andre ledd. Kravet om at tilbudet skal være bindende må ses i sammenheng med § 20-8 (1) bokstav a som oppstiller en plikt for oppdragsgiver til å avvise tilbud som «ikke kan anses bindende».
Det sentrale spørsmålet når tilbudet har mangler ved signatur er dermed om tilbudet er bindende. Avgjørelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) viser at det skal forholdsvis mye til før et tilbud skal avvises som ikke bindende på grunn av mangler knyttet til signatur.
I enkelte tilfeller vil det implisitt, ut fra vedkommendes stilling, kunne utledes at vedkommende kan avgi tilbudet på vegne av leverandøren. Et eksempel på dette er KOFA 2014/105. Tilbudet var her signert av daglig leder i et aksjeselskap, som i henhold til firmaattest ikke hadde signaturfullmakt. Leverandøren fremla etter tilbudsfrist fullmakt som viste at den daglige lederen var signaturberettiget, men ble likevel avvist. Klagenemnda uttalte at det å inngi tilbud i konkurranser normalt faller innenfor daglig leders kompetanse og henviste til aksjelovens regler om representasjon. Videre viste nemnda til at det overhodet ikke var noen tvil om at tilbudet var avtalerettslig bindende etter at fullmakt var fremlagt. Tilbudet kunne ikke avvises. Saken viser både at daglig leder i aksjeselskap normalt i kraft av sin stilling kan levere tilbud på vegne av leverandøren, og at nemnda tok i betraktning at leverandøren hadde «reparert» forholdet i ettertid ved å fremvise fullmakt.
Et ytterligere eksempel er KOFA 2018/398. Her var tilbudet signert av to personer som både i tilbudet og i tilbudsbekreftelsesbrevet var angitt som kontaktpersoner. Signaturene i tilbudsbekreftelsesbrevet var påført under feltet et felt hvor det stod «d. Dato, Signatur – fullmaktshaver […]» (utheving tillagt). Klagenemnda fant det utvilsomt at tilbudet var avtalerettslig bindende. Også i denne saken ble for øvrig etterfølgende «reparasjon» vektlagt.
En person som i firmaattesten er registrert med såkalt prokura (en form for fullmakt) er bemyndiget til å inngi tilbud, jf. prokuraloven § 1. Dette gjelder antakeligvis også selv om han i strid med prokuraloven § 3 ikke tilkjennegir prokuraen ved signaturen (f.eks. pr prokura, p p eller annen forkortelse).[4]
I spesielle tilfeller kan oppdragsgiver, avhengig av hvordan kravet til signatur er formulert, ha bundet seg til å avvise tilbud med mangelfull signatur, jf. forutberegnelighetsprinsippet. Skal dette være tilfelle, må det fremgå klart at konsekvensen av mangelfull signatur er avvising.
I de fleste anskaffelser benytter oppdragsgiver et elektronisk konkurransegjennomføringsverktøy (KGV), typisk Mercell. Leverandøren registrerer en profil på seg selv og inngir tilbudet fra profilen. Det var tidligere mulig å innsende dokumenter på vegne av andre, men denne muligheten er nå så vidt oss bekjent fjernet. I rapporten til oppdragsgiver fremgår det hvem tilbudsgiver er, og hvem som er kontaktpersonen. I praksis bidrar systemene på denne måten til klarhet.
Hvordan bør man forholde seg til mangler ved leverandørens signering?
Med mindre nettselskapet mot formodning uttrykkelig i konkurransegrunnlaget skulle ha forpliktet seg til å avvise tilbudet med mangler knyttet til signatur, blir det sentrale spørsmålet om tilbudet er bindende. Det første en bør gjøre når det foreligger mangler ved leverandørens signering av tilbudet er derfor å foreta en vurdering av dette. Denne vurderingen relaterer seg som nevnt direkte en bestemmelse om avvisningsplikt, og det er dermed særdeles viktig at vurderingen foretas korrekt.
Et spørsmål er om oppdragsgiver, dersom han vurderer at tilbudet er bindende, likevel kan avvise tilbudet som følge av brudd på kravene til utforming av tilbudet (§ 20-1 (2) bokstav b) eller fordi det inneholder avvik (§ 20-8 (2) bokstav a). Slike bestemmelser om avvisningsrett må praktiseres i tråd med det grunnleggende prinsippet om forholdsmessighet. Dersom det er klart at tilbudet er bindende, er det, ut fra det forhold at lovgiver fjernet avvisningsbestemmelsen knyttet til manglende signatur, tvilsomt om det vil være anledning til å avvise.[5] Dersom det derimot er uklart om tilbudet er bindende, kan oppdragsgiver avvise tilbudet.[6]
Som nevnt plikter oppdragsgivere å avvise tilbud som ikke er bindende. I en konkurranse med forhandling åpner imidlertid regelverket for at oppdragsgiver kan utsette avgjørelsen om avvisning til han har avsluttet forhandlingene, jf. forsyningsforskriften § 20-10 (2). I praksis innebærer dette at oppdragsgiver under forhandlingene kan påpeke mangelen overfor leverandøren, som da får anledning til å utbedre forholdet i et revidert tilbud.
I åpne anbudskonkurranser, hvor det gjelder et forhandlingsforbud, og i konkurranser med forhandling hvor oppdragsgiver beslutter å ikke gjennomføre forhandlinger, har man ikke denne muligheten. For disse prosedyreformene mangler ved signatur ofte kunne utbedres ved hjelp av avklarings- og ettersendingsadgangen, jf. forsyningsforskriften § 19-5. Det er likevel grunn til å tenke gjennom før man sender en forespørsel om avklaring og/eller ettersending. Likebehandlingsprinsippet vil etter omstendighetene kunne innebære at man blir forpliktet til å avklare samtlige uklarheter i leverandørens tilbud, og at tilsvarende avklaringer må foretas i øvrige tilbud.
Noen generelle råd om hvordan nettselskapene kan forholde seg er:
Gjør en grundig vurdering av om tilbudet er avtalerettslig bindende. I mange tilfeller vil allerede problemet kunne løses her. Dersom en er usikker på denne vurderingen, bør det innhentes profesjonell juridisk rådgivning.
Dersom det vurderes som klart at tilbudet er avtalerettslig bindende, og det for øvrig ikke er betenkeligheter ved det, vil det enkleste være å ikke foreta seg noe ytterligere. Skulle den aktuelle leverandøren vinne konkurransen bør det imidlertid sikres at at alle formaliteter er i orden, og at personen som signerer kontrakten er bemyndiget til det.
Dersom det derimot er uklart om tilbudet er bindende, er vår erfaring at det beste ofte vil være å påpeke forholdet under forhandlingene, slik at leverandøren gis anledning til å utbedre forholdet i revidert tilbud. I tilfellene hvor det ikke skal gjennomføres (ytterligere) forhandlinger, bør det vurderes om uklarheten kan avhjelpes ved bruk av avklarings- og ettersendingsadgangen.
Dersom tilbudet ikke er bindende, og forholdet ikke avhjelpes, må tilbudet avvises, jf. forsyningsforskriften § 20-8 (1) bokstav a.
Sikre dokumentasjon som er tilstrekkelig til å begrunne viktige beslutninger, for eksempel beslutninger om å avvise eller ikke avvise, jf. forsyningsforskriften § 7-1 (1).
[1] Forsyningsforskriften § 18-5 åpner også for at oppdragsgiver kan kreve elektronisk signatur.
[2] Forsyningsforskriften 2006 § 10-3 (2).
[3] NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2.
[4] Dette ble lagt til grunn i LH-2011-68339.
[5] Det kan i denne sammenheng vises til begrunnelsen for at bestemmelsen som avvisning ved manglende signatur ikke ble videreført i gjeldende regelverk. Det står i NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2: «Dersom et tilbud ikke er signert, men det likevel må anses som bindende, finner utvalget at dette er en formalitet som ikke bør kunne føre til avvisning. Utvalget foreslår derfor ikke å videreføre avvisningsbestemmelsen knyttet til om tilbudet er signert.»
[6] Jf. NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2.