Vinpart-dommen – Et (forsinket) entrepriserettslig påskeegg
Vi har i en tidligere Rett på Nett nevnt den nylig avsagte lagmannsrettsdommen LB-2023-4462. Dommen kan på mange måter anses som et påskeegg av ulike entrepriserettslige problemstillinger som er relevante for en rekke totalentrepriseprosjekter. Selv om påsken nå er over, vil vi i dette nyhetsbrevet ta for oss enkelte av godbitene dommen har å by på, hvor flere problemstillinger avgjøres i byggherrens favør, blant annet entreprenørens ansvar for eksisterende konstruksjoner.
Saken gjaldt byggherren (Vinpart AS) sin rehabilitering av eiendommen Rådhusgata 5 i Oslo. Etter en forutgående anskaffelsesprosess ble Moderne Byggfornyelse AS («MBF») valgt som totalentreprenør og partene inngikk kontrakt basert på NS 8407. Underveis og i etterkant av prosjektet oppstod det tvist om en rekke ulike forhold. I det følgende gjennomgås enkelte av sakens problemstillinger som er av mer generell interesse, herunder i forbindelse med nettselskapers entrepriseprosjekter.
Generelt om tolkning av entreprisekontrakter
For det første inneholder dommen generelle bemerkninger om hvordan en entreprisekontrakt, inngått etter en anbudskonkurranse, skal tolkes. Under henvisning til tingrettens uttalelser om dette og enkelte høyesterettsdommer, viser lagmannsretten til at:
«I entrepriseforhold, hvor byggherren har utarbeidet et tilbudsgrunnlag som flere tilbydere skal basere sine tilbud på, gjelder særlige krav til klarhet. (…) Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. (…) Retten nevner også (…) at vurderingstemaet formuleres til hva en ‘normalt forstandig tilbyder’ forstår».
Som det fremgår av dette, er det viktig for nettselskaper i forbindelse med en anbudskonkurranse å utarbeide klare konkurransegrunnlag, som i begrenset grad åpner for tolkning for tilbyderne. Dersom konkurransegrunnlagene blir uklare, vil dette i utgangspunktet gå utover nettselskapet. Det sagt, så kan ikke dette prinsippet
«strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen».
Dersom en tilbyder «prøver seg» med henvisninger til at anbudsgrunnlaget er uklart, er det derfor grunn for nettselskapene å vurdere slike anførsler nærmere.
Dette er for øvrig en gjentagelse og bekreftelse av de generelle prinsippene om uklare konkurransegrunnlag, som vi har skrevet mer om i tidligere nyhetsbrev:
- Entreprisetips: Opplysninger i tilbudsunderlaget fra 3. september 2020
- Risikoen for uklarhet i konkurransegrunnlag fra 23. april 2021
- Risikoen for ulike opplysninger i beskrivelser og tegninger fra 30. april 2021
- Rådgivningsansvar ved uklare konkurransegrunnlag fra 28. mai 2021
Totalentreprenørens overordnede ansvar, herunder for eksisterende konstruksjoner
Videre i dommen beskriver lagmannsretten på en god måte hva det egentlig innebærer at partene inngår en totalentreprisekontrakt, istedenfor en utførelsesentreprise. Kontrakten mellom partene inneholdt en funksjonsbeskrivelse utarbeidet av Vinpart. Lagmannsretten fant at beskrivelsen, som i de fleste totalentrepriseprosjekterer, ikke var «ment å være noe tilnærmet komplett grunnlag for utførelsen. Det var først og fremst en funksjonsbeskrivelse, som totalentreprenøren måtte sørge for nødvendig prosjektering for å oppfylle». Under henvisning til tingrettens dom, påpekte lagmannsretten i forlengelsen av dette at:
«Etter rettens syn er det klare utgangspunktet i dette kontraktsforholdet at MBF som totalentreprenør ved tilbudet påtok seg ansvaret og risikoen for all detaljprosjektering og utførelse som var nødvendig for å oppfylle funksjonsbeskrivelsen og øvrige krav stilt i tilbudsgrunnlaget. Dette både for forhold byggherren i noen grad hadde beskrevet, men også for forhold byggherren ikke hadde beskrevet i tilbudsgrunnlaget.»
Uttalelsene er også relevante for nettselskaper som inngår ulike totalentrepriser i linjeprosjekter eller andre prosjekter. Selv om nettselskapet ikke har beskrevet alle forhold i detalj, vil det fremdeles være entreprenør som har ansvaret og risikoen for all prosjektering og utførelse som er nødvendig for å oppfylle både funksjonsbeskrivelsen og andre krav nettselskapet har stilt. Dette illustrerer en av fordelene med å organisere prosjektet som en totalentreprise.
Som nevnt gjaldt dommen et rehabiliteringsprosjekt, slik at entreprenøren også måtte håndtere eksisterende konstruksjoner. Dette kan også være aktuelt for nettselskaper, for eksempel ved ombygginger eller utvidelser av eksisterende trafostasjoner, eller ved begrensede oppgraderinger av linjenettet. I dommen kom lagmannsretten til at totalentreprenøren hadde ansvaret og risikoen for at de eksisterende konstruksjonene kunne benyttes for å oppnå kontraktens krav, i tråd med entreprenørens ansvar for å foreta all prosjektering og utførelse som var nødvendig for å oppfylle funksjonskravene, herunder angitte forskriftskrav.
Ved vurderingen av å legge ansvaret for eksisterende konstruksjoner på totalentreprenøren, la imidlertid lagmannsretten også vekt på at «[k]ontrakten ga på en rekke punkter klart uttrykk for at entreprenøren måtte ta høyde for at eksempelvis byggets eksisterende bæresystem ikke nødvendigvis var dimensjonert for å oppfylle funksjonsbeskrivelsens og dagens forskrifters krav». Selv om det er uklart om disse bemerkningene var nødvendig for lagmannsrettens resultat knyttet til ansvaret for eksisterende konstruksjoner, viser dette at det vil være fornuftig for nettselskapene, dersom prosjektet gjelder eksisterende konstruksjoner, å eksplisitt angi at entreprenøren selv må vurdere hvorvidt de eksisterende konstruksjonene kan benyttes for å oppfylle kontraktens krav.
Vær imidlertid oppmerksom på at jo mer risiko som plasseres hos entreprenøren, jo større risikopåslag vil entreprenøren kreve, og prosjektet vil samlet sett kunne bli dyrere. I prosjekter hvor forutberegnelighet er særlig viktig, som for eksempel anleggsbidragsprosjekter, vil dette imidlertid kunne være fordelaktig.
Overføring av risiko for eksisterende prosjektering til entreprenøren
Selv om en totalentreprise innebærer at totalentreprenøren i utgangspunktet påtar seg «ansvaret og risikoen for all detaljprosjektering og utførelse som var nødvendig for å oppfylle funksjonsbeskrivelsen og øvrige krav stilt i tilbudsgrunnlaget», så beholder i utgangspunktet byggherren (i tråd med det såkalte entrepriserettslige funksjonsfordelingsprinsippet) risikoen for prosjektering byggherren selv har utarbeidet.
For å redusere byggherrens risiko, kan det i slike situasjoner ofte være fornuftig å avtale såkalt risikoovergang. Der slik risikoovergang er avtalt, «innebærer dette at han har risikoen som om han hadde prosjektert eller valgt løsningene selv», jf. NS 8407 pkt. 24.2.1. Dette var avtalt i saken mellom Vinpart og MBF, og ofte vil det kunne være fornuftig også for nettselskapene å legge opp til en slik løsning i sine prosjekter.
Der det er avtalt risikoovergang, er NSens system at totalentreprenøren, innen en frist som i utgangspunktet skal være fem uker fra kontraktinngåelse, skal gjennomgå byggherrens prosjektering og påpeke om «det byggherren har gitt anvisning på ikke vil lede til oppfyllelse av de krav til kontraktsgjenstanden», jf. NS 8407 pkt. 24.2.2. Dersom totalentreprenøren påpeker slike feil innen fristen, overtar ikke totalentreprenøren risikoen for konsekvensene av disse feilene. Det er således viktig å kjenne til hva som skal til for at totalentreprenøren skal anses for å ha gitt slikt varsel. I denne forbindelse uttaler lagmannsretten, under henvisning til juridisk teori følgende:
«Det er m.a.o. ikke tilstrekkelig at han påpeker et forhold han mener inneholder en feil. Han må foreta en konkret vurdering og gi en begrunnelse for hvorfor forholdet må løses annerledes. Slikt krav kan synes strengt og vil nok i en del sammenhenger fordre at totalentreprenøren engasjerer rådgiver til å foreta gjennomgangen og begrunnelsen. På den annen side kan det anses nødvendig å stille strenge krav til varslet for å unngå generelle varsler og som fører til utvanning av den avtalte risikooverføringen og den prosessen som er nedfelt i punkt 24.2.1.»
I saken hadde MBG innen kontraktens frist gitt varsel til byggherren om at han «hadde oppdaget at eksisterende konstruksjon ikke hadde tilstrekkelig kapasitet til å oppfylle kravene til nytt bygg i funksjonsbeskrivelsen, og at dette var et forhold som ikke var omtalt i forprosjektet». Dette mente imidlertid lagmannsretten ikke var relevant, og påpekte at det ved dette ikke var påpekt feil i prosjekteringen og heller ikke hvorfor dette måtte løses annerledes. Under henvisning til at det var tale om en totalentreprise, påpekte lagmannsretten således at:
«På bakgrunn av det som er gjennomgått ovenfor kunne imidlertid ikke MBF forutsette at alle forhold var behandlet i forprosjektet, tvert imot. Dette forholdet gjaldt noe som ikke var prosjektert ennå, hvilket må anses som det normale utgangspunktet ved en totalentreprise. MBF synes på dette punkt, og en rekke andre tilsvarende, og ha forutsatt at tilbudsforespørselen inneholdt et tilnærmet ferdig prosjektert grunnlag. Retten mener at MBF ikke hadde noe grunnlag for å forutsette det.»
Prising av endringsarbeider
Et ytterligere tvistetema i saken var hvordan vederlaget for endringsarbeider utført av MBF skulle fastsettes. NS 8407 sitt system er at det foreligger tre alternativer for vederlagsjustering ved endringer.
For det første fremgår det av pkt. 34.2.1 at totalentreprenøren kan gi et spesifisert tilbud på vederlagsjustering. Dette skal byggherren ta stilling til innen rimelig tid. Bestemmelsen angir imidlertid ikke selv hva konsekvensene av at byggherren eventuelt ikke svarer på tilbudet. Dommen fastslår imidlertid at manglende svar fra byggherren ikke kan anses som en aksept av tilbudet, men at vederlagsjusteringen skal fastsettes etter bestemmelsene i pkt. 34.2.2, de alminnelige reglene for vederlagsjustering.
For det andre, dersom det ikke foreligger avtale, bestemmer pkt. 34.3 at eventuelle avtalte enhetspriser skal benyttes (evt. etter justering av disse). Dersom det ikke foreligger anvendelige enhetspriser, skal vederlaget, som det siste alternativet, fastsettes i samsvar med reglene om regningsarbeid, jf. pkt. 34.4 jf. pkt. 30.
I den aktuelle saken hadde MBF gjort gjeldende at partene var blitt enige om at vederlaget skulle fastsettes på en fjerde måte, ved såkalt «prisberegninger». Dette fikk ikke MBF medhold i. Ettersom det heller ikke var avtalt vederlagsjustering og det for de fleste endringer ikke forelå relevante enhetspriser, ble vederlaget fastsatt etter reglene for regningsarbeider. MBF hadde imidlertid ikke løpende dokumentert regnignsarbeidet i tråd med reglene i NS 8407 pkt. 30.3.1. Lagmannsretten kom derfor til at MBF kun hadde «krav på dekning av utgifter byggherren ‘måtte forstå’ at han har hatt, med tillegg av påslag», jf. pkt. 30.3.1 tredje ledd.
Når det gjelder spørsmålet om hva Vinpart måtte forstå, uttalte lagmannsretten videre at dette knytter seg til «informasjonen som fremkom under byggeprosessen, og senest på sluttoppgjørstidspunktet. Det klare utgangspunktet er derfor at dokumentasjon som først legges frem i en etterfølgende tvist, bare får betydning i den utstrekning den måtte kaste lys over innholdet i informasjon som forelå den gangen». Av denne grunn ble MBF krav på vederlagsjustering kraftig redusert.
Parallelle forsinkelser
Det aktuelle prosjektet var blitt vesentlig forsinket, og Vinpart krevde derfor dagmulkt fra MBF, mens MBF på sin side hadde krevd vederlagsjustering blant annet som følge av økte kostnader til rigg og drift i forsinkelsesperioden. I denne forbindelse vil vi (for nå) trekke frem en siste godbit fra dommen, nemlig om såkalte parallelle forsinkelser.
Parallelle forsinkelser har sin motsetning i sekvensiell forsinkelse. Ved sekvensielle forsinkelser, vil entreprenøren eksempelvis først ha blitt forsinket som følge av forhold byggherren har risikoen for, før entreprenøren deretter forsinkes ytterligere som følge av forhold han selv har risikoen for. I en slik situasjon vil entreprenøren ha krav på fristforlengelse tilsvarende forsinkelsen som byggherren var ansvarlig for, og vil kunne kreve vederlagsjustering som følge av økte kostnader til rigg og drift.
Ved parallell forsinkelse, derimot, er både byggherren og entreprenøren forsinket samtidig. Lagmannsretten ser i denne forbindelse ut til å legge til grunn at partenes separate krav må vurderes hver for seg. Dette medførte med andre ord at byggherren ikke fikk medhold i kravet på dagmulkt, fordi prosjektet uansett var forsinket dersom entreprenørens forsinkelse ble tenkt bort (som følge av byggherrens forsinkelse). Samtidig ser lagmannsretten ut til å legge til grunn at entreprenøren heller ikke ville ha krav på vederlagsjustering som følge av økte kostnader til rigg og drift, fordi han uansett ville hatt disse kostnader dersom byggherrens forsinkelse tenkes bort (som følge av egne forsinkelser). Langt på vei kan man altså ved parallelle forsinkelser si at partenes forsinkelser «nuller hverandre ut».
Avslutning
Dommen aktualiserte også en rekke andre problemstillinger, blant annet knyttet til delovertakelse og fastsettelse av dagmulktsatsen. Det er derfor også mulig vi plukker opp igjen påskeegget/dommen i et senere nyhetsbrev.