En ny type erstatningskrav har blitt aktualisert: tap av sjanse
Det ble i sommer avsagt en dom av stor prinsipiell betydning for nettselskaper og andre oppdragsgivere, leverandører og norske myndigheter. Dommen introduserer en ny og relativt ukjent form for erstatningskrav innen norsk anskaffelsesrett; erstatning for tap av sjanse. Vi har gjennomgått dommen og gjort oss noen refleksjoner rundt dens implikasjoner.
Innledning
Anskaffelsesloven inneholder kun én bestemmelse om leverandørens erstatningskrav ved regelbrudd:
Ǥ 10.Erstatning
Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.»
Grunnvilkårene for erstatningskrav etter denne bestemmelsen er i utgangspunktet de samme som i den alminnelige erstatningsrett: 1) Det må foreligge et vernet økonomisk tap 2) årsakssammenheng, og 3) ansvarsgrunnlag.
I anskaffelsessammenheng har domstolene fastslått at leverandørene kan kreve erstatning for én av to tapskategorier: 1) den fortjenesten leverandøren ville ha fått hvis de hadde vunnet konkurransen (også kalt oppfyllelsesinteressen eller den positive kontraktsinteressen), eller 2) kostnadene ved å delta i konkurransen (den negative kontraktsinteressen).
I tillegg til dette har Høyesterett i Rt. 2008 s. 982 (Catch-dommen) tilkjent erstatning for en annen tapskategori, nærmere bestemt kostnader ved å bringe en anskaffelsesprosess inn i lovlige former.
Etter EU-domstolens dom i C-547/22 (Ingsteel) må § 10 også kunne omfatte en fjerde tapskategori; tap av sjanse (loss of opportunity).[1]
Ingsteel-dommen
Det slovakiske fotballforbundet hadde utlyst en konkurranse om gjenoppbygging, modernisering og oppføring av til sammen 16 fotballstadioner. Et leverandørfellesskap (konsortium) ble avvist fra konkurransen på grunnlag av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
Ingsteel, som var en av leverandørene i fellesskapet, bestred avvisningsavgjørelsen hardnakket. Saken gikk helt til EU-domstolen, og endte med at Ingsteel fikk medhold i den slovakiske høyesterett. Oppdragsgiver ble deretter pålagt å omgjøre avvisningen.
Problemet var at oppdragsgiver i mellomtiden hadde inngått kontrakt med den andre gjenværende tilbyderen. Når Ingsteel dermed ikke lenger kunne få kontrakten, reiste Ingsteel erstatningssøksmål. Saken gikk igjen til EU-domstolen, og spørsmålet var denne gang om statene hadde adgang til å stenge for at leverandørene kan kreve erstatning for sjansetap.
Slovakisk rett åpnet for krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, men oppdragsgivers urettmessige avvisning hadde frarøvet Ingsteel en potensiell mulighet til å fremme et slikt krav. Dette skyldtes at avvisningen fant sted i prekvalifiseringen, og at leverandørfellesskapets tilbud dermed ikke hadde blitt fullstendig evaluert.
Det fremgår av det såkalte håndhevelsesdirektivet at statene må sørge for at nærmere bestemte virkemidler står til rådighet når det er begått uregelmessigheter i anskaffelsesprosesser.[2] Blant disse virkemidlene er annullering, midlertidige tiltak og erstatning.
I Ingsteel-dommen uttaler EU-domstolen at erstatning er tiltenkt som et siste virkemiddel som står til rådighet for en leverandør som har blitt fratatt den effektive virkning av de øvrige virkemidlene. Sannsynligvis sikter EU-domstolen her til at Ingsteel hadde gått rettens vei for å få annullert den uriktige avvisningsavgjørelsen, men at dette ikke hadde noen effektiv virkning når oppdragsgiver i mellomtiden hadde inngått kontrakt.
Dersom en leverandør i dette tilfelle ikke kunne få erstatning, ville formålet med virkemidlene stå i fare, uttalte EU-domstolen. Det ble konkludert med at statene ikke kan stenge for at en leverandør som har blitt ulovlig avvist kan kreve erstatning for tapet av muligheten til å få kontrakten.
Refleksjoner
Prinsipielt er dommen av stor interesse ettersom den åpner opp for en ny og inntil nå relativt fremmed tapspost i norsk anskaffelsesrett. Det har vært noe omdiskutert i teorien om leverandører kan gjøre gjeldende krav på sjansetap, men norske domstoler har så langt inntatt en avvisende holdning. I en sak fra 2015 har det vært uttalt at en «eventuell innføring av rettsinstituttet [erstatning for tap av reell mulighet til å vinne kontrakten] i Norge synes å være en lovgiveroppgave».[3] I Danmark kan det heller ikke kreves erstatning for sjansetap, men i Sverige er det åpnet for dette.
Da Anskaffelsesutvalget leverte sin andre delutredning (NOU 2024: 9) uttrykte utvalget at det ikke var hensiktsmessig å drøfte hvordan erstatning for sjansetap eventuelt bør gjennomføres i norsk rett før Ingsteel-dommen er avsagt. Ingsteel-dommen er nå avsagt, og lovgiver har dermed sterk oppfordring til å ta stilling til dette i det videre arbeidet med ny anskaffelseslovgivning.
Det vil blant annet bli nødvendig å vurdere om muligheten for å få tilkjent erstatning i norsk anskaffelsesrett allerede oppfyller håndhevelsesdirektivets krav vedrørende erstatning for sjansetap. Håndhevelsesdirektivet står ikke i veien for at norske myndigheter kan innføre mer vidtgående erstatningsbestemmelser i norsk rett.
Ut fra EU-domstolens uttalelser i Ingsteel-dommen vil muligheten for å få tilkjent den positive kontraktsinteressen neppe være tilstrekkelig til å oppfylle kravet om effektiv håndhevelse av sjansetap.[4] Dette har sammenheng med at det for slike krav gjelder et skjerpet krav til årsakssammenheng.
Det kan imidlertid reises spørsmål ved om muligheten for å få tilkjent negativ kontraktsinteresse er tilstrekkelig. Det har vært lagt til grunn at årsakskravet ved negativ kontraktsinteresse kan formuleres på to ulike måter. Den ene måten å formulere årsakskravet på går nettopp ut på om det er begått en feil som kan tenkes å ha innvirket på leverandørens mulighet til å bli tildelt kontrakten.[5] Karakteren av tapet som dekkes er likevel ikke det samme. Ved negativ kontraktsinteresse dreier det seg om kostnader ved deltakelse i konkurransen, mens sjansetapet er nærmere beslektet med oppfyllelsesinteressen, da det dreier seg om tapet av en mulighet til å vinne kontrakten og derigjennom oppnå fortjeneste. Det er derfor også noe tvilsomt om norsk retts mulighet til å få tilkjent den negative kontraktsinteressen er tilstrekkelig til å oppfylle kravet om effektiv håndhevelse av sjansetap.
Håndhevelsesdirektivet stiller ikke krav til vilkårene for å oppnå erstatning for sjansetap.[6] Dette vil dermed i betydelig utstrekning være opp til norske myndigheter å fastsette vilkårene for at sjansetap skal kunne kreves erstattet.
Det blir interessant å se om norske domstoler etter Ingsteel-dommen endrer tilnærmingen til sjansetap, og om lovgiver etter hvert kommer på banen.
Inntil dette eventuelt skjer vil mange oppdragsgivere, herunder nettselskaper, fremover antakeligvis oppleve at avviste leverandører gjør gjeldende krav på erstatning for sjansetap. Selv om norsk anskaffelsesrett ikke kan utelukke slike erstatningskrav, er det viktig å være klar over at Ingsteel-dommen ikke tar stilling til hvordan dette må gjennomføres i norsk rett. Det er tvert om betydelig usikkerhet forbundet vilkårene for dette, samt sammenhengen med den øvrige del av erstatningsreglene i norsk anskaffelsesrett.
[1] Sjansetap anses av enkelte som et alternativt grunnlag for positiv kontraktsinteresse, men det synes å være mest utbredt, og også mest i samsvar med EU-domstolens uttalelser i Ingsteel-dommen, å anse det som en egen og separat form for tap.
[2] Direktiv 89/665/EØF artikkel 2 nr. 1.
[3] LF-2015-187242 (Fosen). Lagmannsretten har også i LB-2021-152543 stilt seg avvisende til sjansetap.
[4] Se særlig domstolens uttalelser i avsnitt 46 og 47 hvor EU-domstolen indikerer at slovakisk rett, hvor det var mulig å kreve erstattet fortjenestetapet når et tap var høyest sannsynlig eller tett på sikkert, ikke var tilstrekkelig.
[5] Se nærmere om de to måtene å betrakte årsakskravet på i HR-2019-1801-A avsnitt 130–131.
[6] Dette så fremt prinsippene om ekvivalens og effektivitet overholdes, jf. C-547/22 (Ingsteel) avsnitt 45.