Sluttoppgjørsinnsigelser, avtalt risikoovergang og risikoen for forsinkelser i entrepriseprosjekter - ny interessant dom fra lagmannsretten
I det siste har det blitt avsagt flere interessante dommer om sluttoppgjøret i entrepriseprosjekter. Vi har blant annet skrevet om dette her, her og her. Det siste skuddet på stammen er en dom fra Agder lagmannsrett, der retten blant annet vurderte hvilke krav som stilles til byggherrens innsigelser mot sluttoppgjøret. Dommen vi vil gjennomgå i dette nyhetsbrevet gir også nyttig innsikt for byggherrer om hva som skal til for at entreprenøren har overtatt risikoen for byggherrens prosjektering (noe vi også har skrevet om her), hva slik risikooverføring i så fall gjelder, og hva det kan være relevant å se hen til for å fastlegge hvem som er ansvarlig for forsinkelser i et prosjekt.
Sakens bakgrunn og kort om resultatet
Saken gjaldt en totalentreprise basert på NS 8407 hvor totalentreprenøren (HRL Entreprenør AS) oppførte et næringsbygg for byggherren (Tangvallveien 323 AS). Oppføringen ble flere måneder forsinket, hovedsakelig som følge av at arbeidene stanset opp da det ble oppdaget at høyden på bygget i tegningene totalentreprenøren hadde mottatt fra byggherren ikke samsvarte med høydebegrensninger gitt i reguleringsplanen og rammetillatelsen. For å kunne bygge i henhold til tegningene ble det derfor nødvendig med dispensasjon eller endring av reguleringsplanen, noe som tok tid.
Hovedspørsmålet i saken var hvem som hadde ansvaret for forsinkelsen og om entreprenøren kunne kreve vederlagsjustering for de ekstra kostnader som forsinkelsen førte til. For å besvare spørsmålet, tok lagmannsretten også stilling til om det var avtalt at entreprenøren hadde overtatt risikoen for byggherrens prosjektering og hva denne risikooverføringen i så fall innebar. Lagmannsretten adresserte også spørsmålet om byggherrens innsigelser mot sluttoppgjøret var tilstrekkelig klare, eller om innsigelsene var prekludert.
Lagmannsretten konkluderte med at byggherrens innsigelser mot sluttoppgjøret var tilstrekkelige, men at byggherren uansett bar risikoen forsinkelsen, ettersom det var byggherren som hadde levert de feilaktige tegninger og informasjon til entreprenørenByggherren ble derfor dømt til å dekke entreprenørens merkostnader forårsaket av forsinkelsen.
Risikofordeling og risikoovergang
Utgangspunktet i NS 8407 er at totalentreprenøren har krav på vederlagsjustering dersom det foreligger forsinkelse eller svikt i byggherrens ytelser eller andre forhold byggherren har risikoen for. Dette var partene enige om. Partene var imidlertid ikke enige om hvem som hadde risikoen for feilen i tegningene som nødvendiggjorde endringen av reguleringsplanen, og om det derfor forelå svikt i byggherrens ytelser.
Feilen i saken knyttet seg i utgangspunktet til byggherrens tegninger. Derfor var utgangspunktet at det forelå svikt i byggherrens ytelser, som kunne gi totalentreprenøren krav på vederlagsjustering. Byggherren anførte imidlertid at entreprenøren hadde overtatt risikoen for byggherrens prosjektering etter NS 8407 pkt. 24.2.1, og dermed den feil som lå i tegningene som entreprenøren hadde mottatt fra byggherren. Byggherren viste særlig til følgende bestemmelser i partenes avtale:
«TE skal forestå prosjektering av bygget iht. vedlagte tegninger.»
«Utarbeidet og overlevert prosjekteringsunderlag, inkl. arkitektarbeider, tegninger og beskrivelser, tiltransporteres i sin helhet til TE og er en del av TEs kontraktsansvar. Det er TEs ansvar innen innlevering av tilbud å utføre tverrfaglig kontroll og kvalitetssikring av disse.»
«Totalentreprenøren skal være ansvarlig prosjekterende og utførende for hele byggeprosjektet. Alle arkitektarbeider og -tegninger er under Totalentreprenørens ansvar.»
Selv om uttalelsene knytter seg til totalentreprenørens prosjekteringsarbeid, og også viste til «overlevert prosjekteringsunderlag» og at dette «tiltransporteres til TE», mente Lagmannsretten at det var «flere faktorer» som trakk i retning av at det likevel ikke var avtalt risikoovergang. Det ble blant annet vist til at det i de siterte kontraktbestemmelsene ikke var vist til NS 8407 pkt. 24.2, «noe som ville vært naturlig ved avtale om risikoovergang». Lagmannsretten påpekte også at det ikke var «spor av dialog om frist eller prosedyrer for gjennomgang av prosjektmaterialet», samt at det først var da byggherren fikk advokatbistand at anførselen om risikoovergang ble fremsatt. Som påpekt av lagmannsretten, var det ingen «tidsnære bevis som tyder på at [byggherren] mente at risikoen for feilen var overtatt av entreprenøren». Snarere viste byggherrens opptreden, også under rettssaken, at byggherren ikke ville bidra til å avklare hvordan feilen i det hele tatt kunne skje.
Lagmannsretten tok imidlertid ikke endelig stilling til spørsmålet om det var avtalt risikoovergang, da lagmannsretten uansett mente at en eventuell avtalt risikoovergang ikke ville ha betydning for feilen i denne saken. Lagmannsretten viste til at feilen var knyttet til rammetillatelsen, og ikke til selve prosjekteringen, og kontrakten klart viste at byggherren hadde ansvaret for denne tillatelsen. Derfor konkluderte lagmannsretten med at byggherren måtte holdes ansvarlig for den aktuelle feilen, selv om det skulle vært avtalt en risikoovergang.
Selv om byggherren i utgangspunktet hadde risikoen for feil, og det ikke var avtalt noe risikoovergang, vurderte lagmannsretten også om entreprenørens veiledning- og undersøkelsesplikt kunne medføre at entreprenøren helt eller delvis hadde overtatt risikoen for feilen. Etter NS 8407 pkt. 25, skal totalentreprenøren undersøke byggherrens ytelser og andre forhold byggherren har risikoen for, hvor det særlig legges vekt på «om løsninger eller annen prosjektering byggherren har risikoen for er ufullstendige, inneholder uoverensstemmelser eller andre svakheter».
Heller ikke dette fant lagmannsretten kunne føre frem. Det ble i denne sammenhengen særlig vist til at det som følge av de direkte feilopplysninger byggherren hadde gitt, «ikke var enkelt for [byggherren] å oppdage at byggehøyden på tegningene ikke var i overensstemmelse med reguleringsplanen». Totalentreprenøren kunne derfor heller ikke ha oppdaget feilen på et tidligere tidspunkt.
Etter dette kom lagmannsretten altså til at det forelå svikt i byggherrens ytelser. Byggherren var derfor ansvarlig for forsinkelsen som tegningsfeilen medførte og de kostnadene dette påførte entreprenøren.
Hvilke krav stilles til innsigelser mot sluttoppgjøret
Som nevnt tok lagmannsretten også stilling til hvilke krav som stilles til byggherrens innsigelser mot sluttoppgjøret. Selv om lagmannsretten mente at totalentreprenøren hadde krav på vederlagsjustering, var det nødvendig å ta stilling til dette med tanke på utmålingen av totalentreprenørens krav.
Som kjent må byggherren, for ikke å tape sine innsigelser, fremsette «innsigelser byggherren har mot sluttoppstillingen» innen betalingsfristen for entreprenørens sluttfaktura. Lagmannsretten konkluderte, under tvil, med at byggherrens innsigelse var tilstrekkelig.
Lagmannsretten innledet sin vurdering av dette spørsmålet med følgende generelle uttalelse fra Høyesterett om hva som utgjør en «innsigelse», jf. HR-2020-228-A:
«Min konklusjon, basert på kontraktens ordlyd og system og hensett til reelle hensyn, er at kravet til innsigelser etter punkt. 33.2 kan begrenses til en tilkjennegivelse av uenighet uten at det kreves en nærmere begrunnelse. Men innsigelsene må identifisere hvilke deler av kravsbeløpet i sluttoppstillingen som bestrides, og dette må gjøres på en slik måte at en normalt forstandig underentreprenør kan forstå hvilke betalingskrav som ikke godtas.»
Videre viste lagmannsretten til følgende fra kommentarutgaven fra Nordtvedt, m.fl.:
«For byggherren er det avgjørende at kravet eller innsigelsen er fremsatt «innen fristen». Det er ingen formelle krav til hvordan byggherren skal fremsette sine krav og innsigelser til sluttoppstillingen. Så lenge kravet eller innsigelsen er fremsatt innen fristen, dvs. to-månedersfristen eller den særlige fristen som måtte være avtalt, så er byggherrens plikter ivaretatt. Dette betyr at han kan fremsette dette i ulike dokumenter og til ulik tid, så lenge det skjer innen fristen.»
I denne saken inneholdt sluttoppstillingen til totalentreprenøren henvisning til blant annet to fakturaer knyttet til det omtvistede kravet på vederlagsjustering relatert til forsinkelsen. Begge fakturaene var forfalt.
Byggherren fremsatte imidlertid ikke innsigelser mot sluttoppstillingen som sådan. Imidlertid var det blitt sendt inkassovarsel fra entreprenørens inkassoselskap for de to fakturaene. Som svar på disse inkassovarslene hadde byggherren sendt e-post til inkassoselskapet, med totalentreprenøren på kopi. I e-posten, som ble sendt innen betalingsfristen for sluttfakturaen, ble det angitt at: «Kravene det vises til [i inkassovarselet] er uttrykkelig bestridt, og advokater er involvert på begge sider».
Lagmannsretten fant, riktignok under tvil, at dette var en tilstrekkelig innsigelse. Selv om det ikke var tale om en innsigelse mot sluttoppstillingen eller sluttoppgjøret som sådan, viste Lagmannsretten til at kravene det ble vist til i e-posten, samsvarte med poster i sluttoppstillingen. Av den grunn mente lagmannsretten at en «normalt forstandig entreprenør også ville ha forstått at disse kravene var bestridt». Videre fant lagmannsretten at inkassobyrået måtte identifiseres med totalentreprenøren, og at det uansett var tilstrekkelig at totalentreprenøren stod på kopi i den aktuelle e-posten.
Avslutning – hva kan byggherren lære av dommen?
På bakgrunn av redegjørelsen foran, konkluderte lagmannsretten med at totalentreprenøren hadde krav på vederlagsjustering. Vederlagsjusteringen ble i denne sammenhengen betydelig, blant annet som følge av forsinkede materialbestillinger i en periode med ekstraordinær prisstigning på blant annet stål, samt at arbeidet måtte utføres vinterstid. Samlet sett ble totalentreprenøren tilkjent vederlagsjustering på MNOK 3,6, med tillegg av forsinkelsesrenter.
Det er flere ting byggherrer kan lære av dommen. For det første er det viktig at byggherren alltid kvalitetssikrer kontraktsdokumentene, blant annet for å sørge for at det kommer tilstrekkelig klart frem dersom entreprenøren skal overta byggherrens prosjektering. Som et tips, bør det i det minste eksplisitt vises til bestemmelsen som regulerer risikooverføring i den kontraktstandarden som anvendes. Videre bør det tydelig fremgå hva totalentreprenøren skal overta risikoen for, særlig dersom det er tale om å overta risikoen for noe som det ellers i kontraktsdokumentene kan fremstå som om byggherren likevel skulle beholde ansvaret for.
Videre illustrerer den tvil lagmannsretten uttrykte i forbindelse med byggherrens innsigelse mot sluttoppgjøret at byggherren bør gi særskilt tilbakemelding på totalentreprenørens sluttoppstilling med sluttfaktura dersom han er uenig i hele eller deler av denne, og klart angi hvilke konkrete krav han er uenig i. Byggherren bør altså ikke begrense seg til å gi tilbakemelding mot enkeltkrav eller enkeltfakturaer uavhengig av sluttoppstillingen/sluttfakturaen. Her kan det nok stilles spørsmål ved om lagmannsrettens resultat er korrekt, og det kan i hvert fall ikke forventes at utfallet vil bli det samme i en etterfølgende sak.
Til slutt, og selv om e-post kan være en lovlig måte å gi tilbakemelding til totalentreprenøren på (men ikke nødvendigvis alltid, slik vi har skrevet om her), mener vi en e-post i det minste alltid bør sendes direkte til totalentreprenøren, og ikke med totalentreprenøren kun kopiadressert.