Ny prinsippavgjørelse om utenlandske leverandørers rettigheter
EU-domstolen avsa 22. oktober 2024 avgjørelse i sak om hvilke rettigheter tredjestatsleverandører har i anskaffelseskonkurranser. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på avgjørelsen, og hvilken betydning den har for norske oppdragsgivere deriblant nettselskaper.
Saken gjaldt en kroatisk oppdragsgivers anskaffelse av kontrakt om bygging av jernbaneinfrastruktur med en estimert verdi på om lag EUR 270 000 000. Kolin, leverandøren som ble rangert som nr. 2, klaget og gjorde gjeldende at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Videre anførte Kolin at oppdragsgiver hadde gjort ulovlige avklaringer av tilbudet til valgte leverandør.
Da saken hadde versert i noe tid i det kroatiske rettsapparatet, valgte den kroatiske domstolen som hadde saken til behandling (High Administrative Court) å be EU-domstolen om en tolkningsuttalelse.
Tolkningsspørsmålene fra den kroatiske domstolen omhandlet avklarings- og ettersendingsadgangen, men EU-domstolen var mer interessert i noe annet, nemlig om tredjestatsleverandører i det hele tatt kunne påberope seg bestemmelsene i forsyningsdirektivet.
Bakgrunnen var at Kolin var etablert i Tyrkia, som verken er EU-medlem eller har avtale med EU om offentlige anskaffelser. Saken ble funnet så prinsipiell og viktig at den ble overført til EU-domstolens storkammer. I tillegg ble EU-medlemsstatene invitert til å uttale seg om spørsmålet.
Nærmere om avgjørelsen – C-652/22 (Kolin)[1]
Den sentrale bestemmelsen i saken var forsyningsdirektivet (direktiv 2014/25/EU) artikkel 43. Denne bestemmelse utvider forsyningsdirektivets anvendelsesområde til å gjelde flere leverandører enn de fra EU. Det fremgår at leverandører fra land som er medlem av WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA), eller fra andre land som EU har internasjonal avtale med, ikke skal behandles mindre gunstig enn leverandørene fra EU. Et eksempel på en slik annen internasjonal avtale er EØS-avtalen som gir norske aktører adgang til EUs indre marked.
Tyrkia er derimot verken medlem av GPA eller noen annen internasjonal avtale som gir adgang til å delta i anskaffelseskonkurranser i EU. EU-domstolen uttalte at Kolin dermed ikke kunne påberope seg bestemmelsene i forsyningsdirektivet. Det vil i slike tilfeller være opp til oppdragsgiveren å bestemme om leverandøren skal gis adgang til å delta i konkurransen.
Videre uttalte EU-domstolen at selv om leverandøren gis adgang, innebærer ikke dette at leverandøren kan påberope seg bestemmelsene i forsyningsdirektivet. Eksempelvis kan oppdragsgiveren fastsatte at det skal skje en tilpasning av evalueringsresultatet for slike leverandører og for øvrig fastsette bestemmelser i anskaffelsesdokumentene som diskriminerer slike leverandører.
EU-domstolen uttalte videre at medlemsstatene heller ikke har adgang til å vedta regler om å gi leverandører fra slike stater rettigheter som i forsyningsdirektivet. Dette skyldes at det kun er EU som har adgang til å regulere den felles handelspolitikken mot tredjeland.
Dommen fra EU-domstolen gir uttrykk for at leverandører fra tredjeland står ganske rettsløse når de leverer tilbud i anskaffelseskonkurranser i EU. Det ble imidlertid fra EU-domstolen tatt et forbehold om at nasjonal rett vil kunne inneholde regler som gir en viss beskyttelse. I norsk rett er det nærliggende å trekke paralleller til ulovfestede krav om forsvarlig saksbehandling, og forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet.[2]
De tolkningsspørsmål EU-domstolen ble forelagt gjaldt som nevnt avklarings- og ettersendingsadgangen under forsyningsdirektivet. Nærmere bestemt gjaldt spørsmålene om og i hvilken utstrekning oppdragsgiver kunne ta hensyn til dokumenter som fremlegges etter tilbudsfristen, og som godtgjør forhold som ikke fremgikk i tilbudet. Det sentrale var om oppdragsgiver ved vurderingen av kvalifikasjonskrav om referanseprosjekter, kunne ta hensyn til et referanseprosjekt som kun fremgikk i ettersendt dokumentasjon.
Dette er et interessant spørsmål som det hadde vært nyttig med EU-domstolens avklaring av. Det har særlig vært uklart hvilken rekkevidde den tidligere Manova-avgjørelsen har.[3] I denne fastslo EU-domstolen at et regnskapsdokument som det objektivt kunne konstateres at forelå før søknadsfristen kunne ettersendes. I forlengelsen av avgjørelsen har det blitt reist spørsmål ved om også referanseprosjekter som objektivt kan konstateres å ha funnet sted før søknadsfristen, kan ettersendes. I enkelte norske og danske avgjørelser har dette blitt ansett tillatt.[4]
Generaladvokat Collins forstår imidlertid EU-domstolens praksis dithen at en slik ettersendelse ikke er tillatt. Selv om Collins begrunnelse etter vår vurdering ikke er svært overbevisende, kan det være at han har rett. Dette vil det være opp til EU-domstolen i fremtiden å avklare, og forhåpentligvis avvises ikke saken neste gang spørsmålet reises.
Avgjørelsens betydning for norske oppdragsgivere
Forsyningsdirektivet er i norsk rett gjennomført ved forsyningsforskriften. Selv om Norge ikke er EU-medlem, kan man normalt trekke den slutning at bestemmelser i forsyningsdirektivet er bindende for norske oppdragsgivere. Dette er fordi forsyningsdirektivet er innlemmet i EØS-avtalen som Norge er bundet av.
Det spesielle i dette tilfellet er at EØS-komiteen, den gang forsyningsdirektivet ble innlemmet i EØS-avtalen, vedtok et unntak for den spesifikke bestemmelsen som EU-domstolen nå uttalte seg om (artikkel 43). Dette har sammenheng med at EØS-avtalen ikke omfatter EUs utenrikspolitikk. Norske myndigheter og oppdragsgivere er av denne grunn ikke bundet av forsyningsdirektivet artikkel 43, og dermed heller ikke EU-domstolens forståelse av denne i sak C-652/22 (Kolin).
Hvem som har rettigheter etter det norske anskaffelsesregelverket, er regulert i anskaffelsesloven § 3. Dette er 1) EØS-leverandører, 2) leverandører som har rettigheter etter GPA og 3) leverandører som har rettigheter etter andre internasjonale avtaler Norge er forpliktet av. For en oversikt over Norges frihandelsavtaler se artikkel på regjeringens nettsider (sist oppdatert 13.10.2021).
Leverandører som faller utenfor disse tre kategorier har ikke rettigheter etter anskaffelsesloven med tilhørende forskrifter. Slike leverandører kan dermed for eksempel avvises fra konkurranse uten noen nærmere begrunnelse enn at de ikke har rettigheter.
Det har vært reist spørsmål ved om slike leverandører kan påberope seg rettigheter i henhold til anskaffelsesregelverket, dersom en norsk oppdragsgiver lar dem delta. Dette spørsmål har på tingsrettsnivå blitt besvart benektende, og det samme legges til grunn i Anskaffelsesutvalget første delutredning.[5] C-652/22 (Kolin) taler i samme retning.
Det er verdt å merke seg at C-652/22 (Kolin) ikke avgjør rettsstillingen når de «rettsløse» leverandører deltar som underleverandør til en leverandør som omfattes av en av de tre nevnte kategoriene. Utgangspunktet etter anskaffelsesloven § 3 er da at leverandøren har rettigheter etter regelverket, og videre at han også har en rett til å benytte underleverandører. Regelverket har ingen eksplisitte bestemmelser om at slike underleverandører kan kreves utskiftet. Om leverandører som leverer via slike «rettsløse» underleverandører likevel i enkelte tilfeller kan avvises, er et spørsmål vi har en pågående prosess på mot departementet, og som vi vil komme tilbake til når vi har mer informasjon.
[1] Avgjørelsen er tilgjengelig her.
[2] Se Rt. 2009 s. 1356 avsnitt 31, Rt. 2012 s. 1444 avsnitt 53 og Rt. 2015 s. 795 avsnitt 30 og 51.
[4] Se eksempelvis KOFA 2022/31 avsnitt 44 og Østre Landsrets dom av 10. oktober 2023.
[5] NOU 2023:26 s. 264–265 og TOBYF-2017-138788.