Ny avgjørelse fra Høyesterett om oppdragsgivers avvisningsplikt ved avvik i tilbud
Avklaring fra Høyesterett om oppdragsgivers avvisningsplikt ved avvik i tilbud (HR-2025-1098-A)
Bakgrunn for saken
Høyesterett har nylig avsagt en avgjørelse om oppdragsgivers plikt til å avvise tilbud som inneholder avvik fra konkurransegrunnlaget.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse gjennomført av Hammerfest kommune og Kystverket, knyttet til utbedring av Hammerfest og Forsøl havner.
Kontrakten var en utførelsesentreprise etter NS 8405, der kravspesifikasjonen bygget på NS 3420. Denne standarden er en «beskrivelsesmal» (postgrunnlag) som ofte benyttes for å utarbeide pris- og mengdebeskrivelser i utførelsesentrepriser.
Kontrakten ble tildelt NCC Norge AS ("NCC"), som tilbød en alternativ løsning for korrosjonsbeskyttelse. I stedet for å bruke offeranoder som spesifisert i kravspesifikasjonen, tilbød NCC et ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection-system) basert på elektrisk spenning.
En av de konkurrerende leverandørene gikk til sak og anførte at tilbudet skulle ha blitt avvist på grunn av dette avviket. Leverandøren fikk ikke medhold i tingretten eller lagmannsretten, og saken ble anket til Høyesterett.
Spørsmålet for Høyesterett
Hovedspørsmålet for Høyesterett var om avviket i NCCs tilbud utgjorde et vesentlig avvik som gav oppdragsgiver en plikt til å avvise tilbudet. En sentral anførsel fra saksøkeren var at tekniske kravspesifikasjoner – i alle fall når de bygger på NS 3420 – alltid skal anses som absolutte krav som utløser en ubetinget avvisningsplikt.
Partene var enige om at dersom kravet ikke var absolutt, så var avviket heller ikke vesentlig. Et sentralt delspørsmål for Høyesterett ble derfor også om det aktuelle kravet til offeranoder var et absolutt krav.
Høyesteretts vurdering
Høyesterett tok først stilling til hvordan avvik fra kravspesifikasjoner er regulert i norsk rett. På dette punktet konkluderte Høyesterett med at avvik fra kravspesifikasjoner ikke automatisk utgjør et avvik fra absolutte krav, heller ikke når spesifikasjonene er basert på NS 3420.
Staten gjorde på sin side gjeldende at det må være klart og utvetydig angitt i konkurransegrunnlaget dersom et krav skal være absolutt. Dersom dette ikke tydelig er angitt, var det ifølge Staten en presumsjon for at det ikke er oppstilt et absolutt krav. Staten mente blant annet at uttalelser i forarbeidene til regelverket (NOU 2014:4) underbygget en slik forståelse.
Høyesterett var imidlertid ikke enig i dette og uttalte at det ikke er grunnlag for å oppstille særskilte tolkningsprinsipper eller presumsjoner i vurderingen av om et krav er absolutt eller ikke. Dette spørsmålet må underlegges en tolkning basert på alminnelige tolkningsprinsipper. Det avgjørende i denne sammenheng er om en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder, ved objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, ville oppfatte kravet som absolutt. Høyesterett presisert imidlertid at «[d]ersom oppdragsgiveren har presisert i anskaffelsesdokumentene at manglende oppfyllelse av et krav fil føre til utelukkelse, vil utgangspunktet derimot være at et avvik fører til ubetinget avvisningsplikt»
Høyesterett vurderte videre om EUs anskaffelsesdirektiv og EU-domstolens praksis medfører at det må etableres en strengere avvisningsplikt ved brudd på kravspesifikasjonen enn det som følger av norsk rett, men kom til at dette ikke var tilfellet. Høyesterett konkluderte med at de norske reglene om at avvisningsplikt først inntrer ved vesentlige avvik, og at ikke alle brudd på kravspesifikasjoner uten videre regnes som brudd på absolutte krav, er i samsvar med EØS-retten.
Høyesterett gikk deretter over til å vurdere konkret om det var et absolutt krav at den katodiske beskyttelsen skulle skje ved bruk av offeranoder. Høyesterett kom etter en konkret tolkning til at dette ikke var tilfelle. Ettersom partene var i at avviket ikke var vesentlig dersom kravet ikke ble regnet som absolutt, ble utfallet av vurderingen at det ikke forelå noen avvisningsplikt for oppdragsgiver.
Hvilke avklaringer gir dommen?
Selv om enkelte spørsmål står ubesvart, gir dommen i alle fall tre sentrale avklaringer:
Det kan ikke legges til grunn at krav i tekniske kravspesifikasjoner generelt gir uttrykk for absolutte krav. Dette gjelder også der spesifikasjonene bygger på bransjestandarder som NS 3420. Oppfyllelse av kravspesifikasjoner står med andre ord ikke i en særstilling med hensyn til om et krav er absolutt, eller når det foreligger en avvisningsplikt for oppdragsgiver. Det må foretas en konkret tolkning for å avgjøre om et krav er absolutt eller ikke.
Det gjelder ikke særskilte tolkningsprinsipper eller presumsjoner for denne tolkningen. Spørsmålet om et krav er absolutt må avgjøres basert på alminnelige tolkningsprinsipper. Vurderingstemaet her er om en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder – basert på en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene – vil forstå at det aktuelle kravet er absolutt.
De norske reglene om at avvisningsplikt inntrer ved vesentlige avvik, og at ikke alle brudd på kravspesifikasjoner uten videre regnes som brudd på absolutte krav, anses å være i samsvar med EØS-retten.
Ubesvarte spørsmål
Det er imidlertid fortsatt enkelte spørsmål som forblir ubesvarte etter Høyesteretts avgjørelse. Ett av disse er om avvik fra absolutte krav alltid medfører plikt for oppdragsgiver til å avvise tilbudet. På dette punktet trekker rettskildene i ulike retninger.
Høyesterett berører dette spørsmålet i premissene til avgjørelsen, men gir begrenset veiledning utover å uttale at dette spørsmålet fremstår som uavklart. Ettersom Høyesterett kom til at kravet til offeranoder ikke var et absolutt krav, ble det ikke nødvendig for Høyesterett å ta stilling til dette spørsmålet. Forhåpentligvis får Høyesterett en ny mulighet til dette ved en senere anledning.
Hvilken praktisk betydning får avgjørelsen for nettselskapene?
Etter vår oppfatning er utfallet i Høyesteretts avgjørelse ikke særlig overraskende, men den gir like fullt noen viktige avklaringer.
For innkjøpere i nettselskaper innebærer avgjørelsen blant annet at man kan legge til grunn at krav i tekniske kravspesifikasjoner – selv når de bygger på bransjestandarder som NS 3420 – ikke automatisk er absolutte. Avvik fra slike kravspesifikasjoner må vurderes konkret i lys av alminnelige tolkningsprinsipper.
Vurderingen av om et krav er absolutt kan imidlertid ofte være krevende. Det er derfor viktig at man på forhånd tar stilling til om et krav faktisk skal være absolutt, og om brudd på kravet skal føre til avvisning fra konkurransen. Dersom dette er hensikten, bør det fremgå klart og utvetydig av konkurransegrunnlaget. At et krav er formulert med ord som «skal» eller «må» er ikke nødvendigvis tilstrekkelig for at kravet anses som absolutt.
Videre bør man vurdere nøye hvilke krav som eventuelt skal ha avvisningsvirkninger. Høyesterett presiserer at dersom det i anskaffelsesdokumentene uttrykkelig fremgår at manglende oppfyllelse av et krav vil føre til utelukkelse, vil utgangspunktet være at man får en ubetinget plikt til å avvise tilbudet dersom det avviker fra kravet.
Og motsatt: Dersom et krav ikke er ment som absolutt, bør dette tilkjennegis klart og utvetydig. Det bør også unngås å bruke ord og uttrykk som kan skape tvil om kravets karakter. Selv om ord som «skal» eller “må” ikke alene er avgjørende, kan de likevel føre til en tolkning som tilsier at kravet er absolutt. En tydelig og gjennomtenkt kravutforming bidrar til økt forutsigbarhet for tilbyderne og kan redusere risikoen for uklarheter, spørsmål og tvister i anskaffelsesprosessen.