Årets viktigste entrepriseavgjørelse fra Høyesterett
I det som må sies å være årets mest etterlengtede entrepriserettslige avgjørelse, har Høyesteretts i den såkalte «Jordal Amfi»-saken (HR-2025-977-A) avklart flere viktige spørsmål som nettselskapene må være klar over i sine entrepriseprosjekter. I dette nyhetsbrevet skal vi særlig se nærmere på Høyesteretts vurdering av hvilket arbeid som inngår i «15 %-grensen» for endringer og hvordan vederlagsjusteringen skal skje dersom entreprenøren utfører arbeid utover «15 %-grensen».
Kort om sakens bakgrunn
Saken gjaldt sluttoppgjøret mellom Oslo kommune og NCC Norge AS etter arbeidet med riving av den gamle ishockeyhallen og oppføringen av den nye ishockeyhallen «Jordal Amfi». Kontrakten mellom partene var basert på NS 8407, og det var avtalt at kommunen hadde risikoen for uforutsette forhold ved grunnen. Det var også avtalt tre opsjoner.
Underveis i prosjektet oppstod det en rekke forhold som gjorde kontraktsarbeidet mer omfattende og som forsinket prosjektet. Særlig gjaldt dette det forhold at det viste seg at Hovinbekken, som rant gjennom en kulvert under den gamle ishockeyhallen, lå høyere i grunnen enn antatt. Det medførte behov for ekstra prosjektering og betydelig merarbeid for entreprenøren ved at kulverten ble gravd frem, understøpt og kapslet inn.
Hvilket arbeid inngår ved beregningen av 15 %-grensen?
«Egentlige» og «uegentlige» endringer
En helt sentral del av entrepriseretten er byggherrens mulighet til å pålegge entreprenøren endringer i entreprenørens arbeid. Endringsadgangen er imidlertid begrenset, og i NS 8407 (og i NS 8405) er det bestemt at byggherren ikke kan «pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen». Dette er den såkalte «15 %-grensen».
Et sentralt spørsmål for Høyesterett var hvilke arbeider som inngår ved beregning av denne 15-grensen. Mer presist var spørsmålet om standarden med «endringer» også sikter til merarbeid som entreprenøren må gjøre som følge av forhold byggherren etter kontrakten har risiko for (tidvis omtalt som «uegentlige endringer»), eller om «endringer» kun er annet arbeid som er pålagt av byggherren ved regulære eller irregulære endringspålegg (tidvis omtalt som «egentlige endringer» eller «villede endringer»).
Entreprenører ønsker i utgangspunktet at mest mulig merarbeid skal inngå ved beregningen, ettersom entreprenøren ikke har plikt til å utføre endringer utover 15 %-grensen, og slikk at 15%-grensen skal sette en ramme for hvilken innsats entreprenørene totalt sett er forpliktet til å yte i prosjektet. Dersom terskelen overskrides, vil entreprenørene med andre ord (som vi kommer inn på nedenfor), i større grad kunne diktere prisen for endringer som går utover grensen.
Byggherren ønsker på den annen side å kunne pålegge entreprenøren å fullføre prosjektet, uavhengig av om det viser seg å bli mer krevende å fullføre.
Høyesteretts flertall gir byggherren medhold, og begrunner dette blant annet som følger:
«Det følger av den overordnede funksjonsfordelingen i kontrakten at totalentreprenøren skal prosjektere og utføre arbeidet frem til ferdigstillelse. Dette innebærer at han må overkomme risikoforhold som gjør kontrakten mer byrdefull å oppfylle. Som kompensasjon for uforutsett merarbeid i de såkalte risikotilfellene kan entreprenøren kreve fristforlengelse etter punkt 33.1 og vederlagsjustering etter punkt 34.1.2. Det ligger implisitt i dette at entreprenøren plikter å utføre denne typen merarbeid, som følgelig ligger innenfor kontrakten. Så lenge merarbeidene ligger innenfor og er i tråd med det opprinnelig avtalte, er det ikke tale om endringsarbeider. Men dersom byggherren pålegger entreprenøren å utføre et bestemt arbeid for å avbøte risikoforholdet, vil det dreie seg om et inngrep i entreprenørens valgrett etter kontrakten og følgelig om en endring.»
Høyesterett konkluderte i forlengelsen av dette med at kontraktens ordlyd og system innebærer at:
«(…) begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt. Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen – avviket fra kontrakten – som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent-grensen er nådd.»
Høyesterett fant altså at det kun var arbeidet som var pålagt av byggherren, og som avvek fra det opprinnelige avtalte, som utgjorde en «endring», og dermed inngikk i 15 %-grensen. De endringer som tidvis blir omtalt som «uegentlige» endringer, skal det derfor ikke tas hensyn til.
Et praktisk viktig eksempel som er egnet til å illustrere forskjellen, er de situasjoner hvor byggherren har risikoen for grunnen, og det avdekkes uforutsette forhold som medfører at entreprenøren må utføre merarbeid for å overvinne disse hindringene. Selv om det skal utføres merarbeid, vil imidlertid kontraktsgjenstanden fremdeles være den samme. Arbeidet utgjør dermed ingen «endring». Entreprenøren kan riktignok fremdeles kreve vederlagsjustering for de merkostnader han pådrar seg ved at han må utføre dette «merarbeidet», men dette beløpet inngår ikke i beregningen av 15 %-grensen.
Den praktiske konsekvensen er at det skal langt mer til før entreprenøren kan nekte å utføre andre arbeider (= kreve høyere priser) enn det som opprinnelig var forutsatt. Entreprenørens «hoppeplikt»/arbeidsplikt gjelder altså ubegrenset (med noen nyanser) for forhold som medfører en dyrere utførelse («uegentlige» endringer), mens det bare er («egentlige» / «villede») endringer som teller med ved vurderingen av om 15 %-grensen er nådd.
Hva med opsjoner?
Et annet spørsmål for Høyesterett, var om opsjonene partene hadde avtalt var omfattet av 15 %-grensen. Opsjoner kan, som Høyesterett påpekte:
«(…) enten anses som forhåndsprising av endringsarbeider, eventuelt risikoarbeider, eller som selvstendige avtaleklausuler innenfor ‘det opprinnelige avtalte’. Dette beror i utgangspunktet på en tolkning av opsjonene».
Ved vurderingen av om det er tale om det ene eller det andre, påpekte Høyesterett at:
«opsjoner [må] betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet. Opsjoner gir byggherren en valgrett på nærmere angitte vilkår, og jeg kan vanskelig se at utøvelsen av denne valgretten innebærer et pålegg om endring av det opprinnelig avtalte etter punkt 31.1.»
Høyesterett konkluderer altså med at opsjoner som et utgangspunkt ikke inngår i beregningen av 15 %-grensen, med mindre det er «konkrete holdepunkter» for at partene har ment noe annet. Dette betyr at det nok må angis ganske eksplisitt dersom opsjonene skal anses som forhådsprising av endringsarbeider (og dermed inngå i 15 %-grensen).
Ettersom det vil være en fordel for nettselskapene at opsjonene ikke inngår i 15 %-grensen, er det vår anbefaling at nettselskapene fremdeles eksplisitt angir at opsjonene ikke anses som endringer. Glemmer nettselskapene dette, har Høyesterett nå likevel kommet nettselskapene til unnsetning.
Konsekvensene av at 15 %-grensen er nådd
Et sentralt spørsmål for Høyesterett, var hva som skjer når 15 %-grensen nås. Som allerede indikert, er utgangspunktet at entreprenøren ikke har plikt til å utføre ytterligere endringsarbeider til kontraktens priser. I praksis ønsker imidlertid entreprenøren å utføre alle endringsarbeider, også de som går utover 15 %-grensen – men han vil helst ha bedre betalt. Dette kan entreprenøren oppnå ved å true med å nekte å utføre arbeidene, med viten om at det vil bli langt dyrere for byggherren å engasjere noen andre til å utføre arbeidene. Dersom partene blir enige om en slik ny pris, så må partene selvsagt følge denne enigheten. Et vanlig scenario er imidlertid at partene ikke blir eksplisitt enige om nye priser, men at arbeidene likevel blir utført. Denne situasjonen tar ikke NS-standardene stilling til.
I den aktuelle saken for Høyesterett, adresserte Høyesterett tre ulike typetilfeller.
For det første påpekte Høyesterett at i en situasjon hvor det er uenighet om 15 %-grensen er nådd, så vil følgende gjelde:
«Dersom byggherren har motsatt seg reviderte priser utelukkende under henvisning til at 15 prosent-grensen ikke er nådd, må hver av partene bære risikoen for egne forutsetninger. Hvis byggherren har rett, er det kontraktens vederlagsregler som gjelder, men hvis entreprenøren har rett, er det hans reviderte priser som skal legges til grunn.»
For det andre påpekte Høyesterett at dersom det er avklart mellom partene at 15 %-grensen er nådd, byggherren avslår entreprenørens tilbud om reviderte priser, men entreprenøren likevel velger å utføre arbeidet, må entreprenøren «normalt anses å ha akseptert at kontraktens betingelser skal gjelde». Imidlertid vil byggherren, dersom han fortsetter å pålegge entreprenøren nye endringsarbeider, måtte anses «for å ha akseptert entreprenørens betingelser når han uten å avslå pristilbudet utsteder nye endringsordrer».
For den mest praktiske situasjonen, «der entreprenøren fortsetter å utføre endringsarbeider til tross for partenes uttalte uenighet om betingelsene», påpeker Høyesterett for det tredje at bildet er mer sammensatt. I disse tilfellene:
«(…) må vederlagsspørsmålet avgjøres for hver enkelt endringsordre basert på kontakten mellom partene, herunder endringsanmodninger, endringsordrer, øvrig korrespondanse og møtereferater.»
Høyesterett gir altså ikke en klar løsning på hva som vil være situasjonen i dette tilfellet. Høyesterett avviste også at det skulle gjelde en regel om at den nye prisen ikke kunne overskride «gjengs»/vanlig pris for det aktuelle arbeidet. Imidlertid fremhever Høyesterett at det i slike situasjoner er:
«(…) større plass for læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36. Et hovedhensyn må da være å ivareta balansen i forlengelsen av kontraktsforholdet. Slik sett vil kontraktens vederlagsbestemmelser kunne få indirekte betydning ved eventuell sensur av urimelige påslag i entreprenørens kostnadsbaserte priser.»
Etter vårt syn, indikerer Høyesterett med dette at entreprenøren neppe kan øke prisene sine betydelig utover kontraktens opprinnelige priser. Gjør entreprenøren det, vil vederlaget kunne bli sensurert av domstolen som urimelige, og dermed ulovlige, priser. Hvor mye entreprenøren kan øke prisene sine med, vil imidlertid måtte fastlegges konkret, og vil fremdeles kunne være gjenstand for tvist mellom partene.
Vårt råd til nettselskapene, er at man fremdeles forsøker å bli enige med entreprenøren om forutsetningene for utførelsen av endringsarbeider utover 15 %-grensen. I forhandlingene om dette, vil nettselskapene kunne vise til at Høyesterett, som nevnt, har indikert at entreprenøren ikke kan ta urimelige priser.
Dersom partene ikke blir enige, er vårt råd at nettselskapene fremdeles avslår de nye prisene. Dersom entreprenøren velger å utføre arbeidet da, vil kontraktens priser da i utgangspunktet gjelde. Dersom entreprenøren velger å unnlate å utføre arbeidet, må imidlertid nettselskapet vurdere hva man gjør, og det kan eksempelvis være aktuelt å vurdere om man skal tillate andre entreprenører å utføre arbeidet.
For nettselskapene, er det samtidig viktig å være oppmerksom på at endringer utover 15 %-grensen kan medføre krav om utlysning av det aktuelle arbeidet. Situasjonen kan altså være slik at nettselskapene i det hele tatt ikke kan pålegge entreprenøren endringer utover 15 %-grensen. Forholdet mellom 15 %-grensen i NS-kontraktene og i anskaffelsesregelverket, har vi tidligere belyst nærmere her. Dersom nettselskapene kommer i en situasjon hvor 15 %-grensen er aktuelt, kan det derfor være fornuftig å rådføre seg med juridisk bistand.
Oppsummering
Høyesterett gir nettselskaper mer fleksibilitet i entrepriseprosjekter, ettersom den begrenser hvilket arbeid som inngår i beregningen av 15 %-grensen. Nettselskapene kan derfor pålegge endringer opp til 15 % netto tillegg av kontraktssummen, uavhengig av om entreprenøren i tillegg har krav på vederlagsjustering som følge av andre forhold nettselskapene har risikoen for. Dommen innebærer også bekreftelse på at entreprenøren har en arbeidsplikt for å overvinne hindringer som byggherren i utgangspunktet har risikoen for («uegentlige endringer»), slik det kun er når de «villede» endringene overstiger 15 % netto at entreprenøren kan nekte å utføre det aktuelle (endrings)arbeidet.
Dommen gir også føringer for hvordan vederlagsjusteringen skal skje dersom nettselskapene likevel pålegger endringsarbeid utover 15 %-grensen.
Vi vil i neste ukes nyhetsbrev komme tilbake til hva Høyesterett mener om entreprenørens plikt til å dokumentere sine fakturaer, og hvordan byggherren bør reagere for å slippe å betale udokumenterte krav.
Til slutt nevner vi at dommen er avsagt under dissens (3-2). Erfaring tilsier likevel at resultatet også vil bli lagt til grunn i senere saker, til tross for at det etter vår oppfatning er enkelte uklarheter ved flertallets begrunnelse. Det sagt, så er siste ord i Jordal Amfi-saken fremdeles ikke sagt. Ettersom lagmannsretten ikke hadde tolket NS-standarden slik Høyesterett slo fast, opphevet Høyesterett lagmannsrettens dom. Saken skal derfor behandles på nytt i lagmannsretten – basert på Høyesteretts føringer.