Anlegget fungerer ikke – men hvorfor? Byggherren som ikke klarte å bevise årsaken

Kristian Saga
+47 419 33 899
ksa@svw.no

Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no

Philip Hulløen
+47 940 36 797
pnh@svw.no

Når et nytt anlegg ikke fungerer som forutsatt, er det fristende å tenke at noen må ha gjort noe galt, og at entreprenøren og rådgiveren må rydde opp. En fersk dom fra Agder lagmannsrett viser at det ikke er så enkelt. Byggherren vant i tingretten, men tapte alt i lagmannsretten – og satt igjen med en regning på over tre millioner kroner i motpartens sakskostnader. Årsaken var ikke at retten mente entreprenøren og rådgiveren hadde gjort alt riktig. Årsaken var at ingen klarte å bevise hva som faktisk hadde gått galt.

Kort om saken

Grimstad kirkelige fellesråd (byggherren, GKF) skulle utvide Fjære gravplass med nye gravfelt. Asplan Viak prosjekterte oppdraget etter NS 8401, og fikk deretter en avtale om oppfølging i byggefasen som ble inngått på blankett for NS 8402. PS Anlegg utførte arbeidene etter NS 8405, med en kontraktssum på ca. 9,4 millioner kroner. Anlegget ble overtatt 2. juli 2020.

Allerede høsten 2020 oppsto problemer ved gravlegging. Massene var harde å grave i, det var mer stein enn forventet, og det kom etter hvert også anførsler om drenering, vekstforhold og nedbrytning. Byggherren krevde utbedring av entreprenøren og erstatning fra rådgiveren.

Tingretten ga byggherren i hovedsak medhold, og la til grunn at problemene skyldtes komprimering av massene under anleggsarbeidet. Lagmannsretten kom til motsatt resultat, og frifant både entreprenøren og rådgiveren.

Bevisbyrden – og hva den faktisk betyr

Lagmannsretten tok utgangspunkt i det som i teorien er selvsagt, men som i praksis ofte blir avgjørende:

«Lagmannsretten legger til grunn at det er [byggherren] som må sannsynliggjøre de faktiske forhold som kravene bygger på. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dersom det foreligger usikkerhet knyttet til om det foreligger en kontraktsrettslig mangel eller til årsakssammenhengen, må denne i utgangspunktet gå ut over den som har bevisbyrden.»

Kravet til årsakssammenheng ble vurdert etter betingelseslæren: det må sannsynliggjøres at de påberopte forholdene har vært en nødvendig betingelse for problemene. Ved samvirkende årsaker må hver faktor være så vidt vesentlig i skadebildet at det er naturlig å knytte ansvar til den.

Fire fagmiljøer, tre forklaringer, null konklusjon

Det var ført omfattende sakkyndig bevis, og de sakkyndige pekte i ulike retninger:

• NIBIO mente jorda i seg selv var egnet, men at massene var blitt for harde som følge av komprimering og massehåndtering i anleggsfasen.

• Multiconsult mente forholdene i hovedsak skyldtes mangelfull løsgjøring av de stedlige massene og utilstrekkelig fjerning av stein over 15 cm, og at komprimering var en mulig medvirkende faktor, men ikke hovedforklaringen.

• AFRY mente hardheten i hovedsak ikke skyldtes mekanisk komprimering, men naturlige forhold – blant annet såkalt falsk kohesjon når vannholdige morenemasser dreneres.

Lagmannsretten fant ikke grunnlag for å utelukke noen av forklaringene, men heller ikke grunnlag for å foretrekke noen av dem:

«De forklaringer som er fremhevet, fremstår som gjensidig konkurrerende uten at én av dem kan anses som mer sannsynlig enn de øvrige.»

Et poeng som gjorde bevisbildet ekstra vanskelig for byggherren, var at gravbarheten i flere felt tilsynelatende hadde bedret seg over relativt kort tid. Det passet dårlig med både komprimeringsforklaringen og steinforklaringen.

Manglende dokumentasjon fra entreprenøren snudde ikke bevisbyrden

Byggherren argumenterte for at entreprenøren måtte ha bevisbyrden for at løsgjøringen faktisk var utført, fordi dokumentasjonen var mangelfull. Entreprenøren hadde blant annet vanskeligheter med å redegjøre for timebruken knyttet til dette.

Dette førte ikke frem:

«At PS skulle ha bevisbyrden for at løsgjøringen er gjennomført – som følge av manglende dokumentasjon, slik anført av [byggherren] – kan ikke føre til et annet resultat, da manglende løsgjøring uansett ikke er sannsynliggjort som årsak.»

Poenget er verdt å merke seg: svak dokumentasjon fra entreprenøren kan nok få betydning i bevisvurderingen, men den erstatter ikke byggherrens bevis for at det er nettopp dette forholdet som har forårsaket problemet.

Funksjonssvikt er ikke det samme som mangel

Byggherren bygget kravet på at gravfeltene ikke oppfylte sin funksjon, og at den manglende funksjonaliteten i seg selv var uttrykk for en mangel. Lagmannsretten minnet om at dette ikke uten videre holder i en utførelsesentreprise :

«Ved vurderingen må det tas hensyn til den alminnelige risikofordelingen i entrepriseforholdet. Det er i saken her tale om en utførelsesentreprise etter NS 8405»

Dette er et vesentlig poeng for nettselskaper som benytter NS 8405 eller NS 8406. Der byggherren har prosjektert, kan man ikke uten videre gå til entreprenøren når resultatet ikke fungerer – man må vise at det er utførelsen som avviker fra kontrakten. Bildet blir et annet i en totalentreprise etter NS 8407, hvor totalentreprenøren svarer for både prosjektering og utførelse, og hvor funksjonskrav kan gjøre årsakskjeden vesentlig kortere. Men også der er utgangspunktet at byggherren har risikoen for forhold ved grunnen som ikke avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med, jf. NS 8407 punkt 23.1.

Rådgiverens rolle avgjøres av papirene, ikke av tittelen

Byggherren mente rådgiveren reelt hadde hatt en byggelederrolle, og viste blant annet til at rådgiverens tilbud la NS 8403 til grunn og omtalte den ene ressursen som «byggeleder». Lagmannsretten la likevel avgjørende vekt på det avtalte oppdraget:

«Rådgiveransvaret må vurderes innenfor rammen av de oppgaver som faktisk var avtalt.»

«At profesjonelle parter som dette inngikk avtalen på blankett for NS 8402 vektlegger lagmannsretten videre i betydelig grad.»

Retten sluttet seg også til tingrettens vurdering av at oppdragets omfang – tilstedeværelse på byggemøter hver 14. dag og gjennomsnittlig fire timer annenhver uke – ikke ga byggherren grunn til å forvente tett teknisk oppfølging av entreprenøren.

Byggherren anførte i tillegg at det gjelder en presumsjon for prosjekteringssvikt når resultatet ikke er egnet til formålet, slik at rådgiveren måtte sannsynliggjøre det motsatte. Lagmannsretten fulgte ikke opp denne anførselen, og la i stedet til grunn at prosjekteringen bygget på de grunnundersøkelsene og faglige vurderingene som forelå på prosjekteringstidspunktet.

Byggherrens egne beslutninger kan svekke saken

Et av de mest lærerike punktene i dommen gjelder byggherrens egne disposisjoner underveis. Det ble tilført ca. 4 500 m³ eksterne masser – en femdobling av det opprinnelig planlagte – uten særskilt sortering, og dette ble godkjent av byggherren.

Det slo tilbake da mangelsspørsmålet skulle vurderes:

«Lagmannsretten legger til grunn at kontrakten med [entreprenøren] forutsatte at stein over nærmere angitte størrelser skulle sorteres ut. Bevisførselen viser at det ved overtakelsen forelå stein over denne størrelsen, i alle fall i deler av gravfeltene. Dette utgjør isolert sett et avvik fra kontrakten. Samtidig kan det ikke utelukkes at hele eller deler av denne steinen kommer fra Reddalsmassen, som [byggherren] uttrykkelig aksepterte kunne legges ut usortert.»

Med andre ord: byggherren hadde et påvisbart kontraktsavvik, men klarte likevel ikke å knytte det til entreprenøren – fordi byggherren selv hadde akseptert en løsning som kunne forklare det samme avviket.

Hva betyr dette for nettselskapene?

Dette er en dom det er verdt å lese for alle som forvalter entreprisekontrakter på byggherresiden. Etter vår oppfatning er det særlig fem lærdommer:

1. Sikre bevisene tidlig. De første symptomene viste seg høsten 2020, men systematiske undersøkelser ble ikke gjennomført før i april 2023. Jo lenger man venter, desto flere alternative forklaringer blir mulige – og desto vanskeligere blir det å oppfylle beviskravet. Ved mistanke om mangler bør det gjennomføres dokumenterte undersøkelser med en gang, og gjerne med motparten til stede.

2. Krev utførelsesdokumentasjon underveis – i egen interesse. Manglende dokumentasjon fra entreprenøren reddet ikke byggherren her. Kontrollplaner, sjekklister, egenkontrolldokumentasjon og fotodokumentasjon er ikke bare noe entreprenøren skal levere for sin egen skyld. Det er byggherrens eget bevismateriale den dagen noe ikke fungerer.

3. Vær bevisst på hva du godkjenner. Endringer og avvik som byggherren aksepterer underveis – som usorterte masser – kan senere bli entreprenørens beste forsvar. Godkjenner man noe utenfor opprinnelig beskrivelse, bør forutsetningene og ansvarsfordelingen dokumenteres skriftlig.

4. Rydd i rådgiverens rolle før oppstart. Skillet mellom NS 8402 (rådgivning etter medgått tid) og NS 8403 (byggelederoppdrag) er ikke en formalitet. Ønsker nettselskapet reell teknisk kontroll av entreprenørens utførelse, må dette avtales i riktig kontraktsform, med en oppdragsbeskrivelse og et timeomfang som faktisk gir rom for det. Et tilbud som nevner «byggeleder» er ikke nok.

5. Vurder prosessrisikoen realistisk. Lagmannsretten bemerket selv at tvistesummen ikke syntes å stå i forhold til ressursbruken, og at byggherren før ankeforhandlingen var tilbudt forlik mot at partene bar egne omkostninger. I saker hvor årsaksbildet er sammensatt og de sakkyndige er uenige, er prosessrisikoen for byggherren betydelig – nettopp fordi bevisusikkerheten går ut over den som har bevisbyrden.

Oppsummert

Dommen kan kort oppsummeres slik:

• Byggherren har bevisbyrden både for at det foreligger en mangel og for årsakssammenhengen.

• Når flere forklaringer fremstår som like sannsynlige, går bevisusikkerheten ut over byggherren.

• Svak dokumentasjon fra entreprenøren snur ikke automatisk bevisbyrden.

• I en utførelsesentreprise er funksjonssvikt i seg selv ikke nok – byggherren bærer risikoen for grunnforhold, massenes egenskaper og utviklingen i fagkunnskap.

• Rådgiverens ansvar avgrenses av det oppdraget som faktisk er avtalt, ikke av hva rollen kalles.

Det er ikke alle deler av dommen som fremstår like åpenbart riktig, og det kunne vært interessant å se noen av spørsmålene behandlet av Høyesterett, selv om det nok skal en del til. Vi er ikke kjent med om dommen er påankenet. Den ble avsagt 6. juli 2026.