Dokumentrekkefølge og forbehold i entreprisekontrakter
En entreprenør i Trøndelag har lært seg betydningen av dokumentrekkefølgen i kontrakten på den vanskelige måten. I dette nyhetsbrevet skal vi forklare hva denne entreprenøren har lært, slik at Nettportalens lesere unngår å gjøre samme feilen.
Kort om saken og måleregelen
Søbstad AS (Entreprenøren) hadde inngått kontrakt med Trøndelag fylkeskommune (Byggherren) om bygging av en tunnel. Entreprenøren inngikk deretter avtale med AGTunnel AS (Underentreprenøren) om utførelse av deler av entreprisen.
Entreprisen var en mengdebeskreven entreprise iht. Statens vegvesens prosesskode. Prosesskoden tilsvarer NS 3420, som inneholder regler for hvordan en rekke forskjellige arbeidsoperasjoner skal utføres, og hvordan mengdene skal måles. For eksempel er det beskrevet forskjellige metoder sprengstein skal måles, enten det dreier seg om massene før de er sprengt, massene etter de er sprengt eller massene etter at er lastet opp. Volumet kan være svært forskjellig avhengig av hvilken metode som brukes, og det er derfor viktig å ha klare regler.
I denne saken var det avregningen av sprøytebetong som var omtvistet. Det var på det rene at det skulle avregnes etter areal, men spørsmålet var om det aktuelle arealet som skulle måles var:
«prosjektert areal av hvelv regnet etter teoretisk sprengningsprofil», eller
«prosjektert areal av hvelv regnet etter teoretisk sprengningsprofil, ned til nivå hvor sprøytebetong avsluttes bak føringskant»
Sistnevnte måleregel innebar at et areal som faktisk ble dekket av sprøytebetong, likevel ikke skulle måles og avregnes. Den første måleregelen tilsa et areal på 20 802 m2, mens den andre tilsa et areal på 17 600 m2. Forskjellen utgjorde nesten NOK 2 900 000.
Nærmere om spørsmålet i saken, dokumentrekkefølge
Måleregel nr. 2 stammet fra kontrakten mellom Byggherren og Entreprenøren. Det var på det rene at det var denne måleregelen som skulle brukes i den kontrakten, og at arealet da skulle måles til 17 600 m2.
I underentreprenørens tilbud var det imidlertid inntatt følgende tekst:
«Prosess 34.31 Presiserer måleregel: Mengden måles som prosjektert areal regnet etter teoretisk sprengningsprofil.»
Entreprenøren aksepterte tilbudet og oversendte et kontraktsforslag, sammen med følgende tekst:
«Med referanse til mottatt tilbud av 03.03.2022 og mailkorrespondanse 15.06.2022 oversendes utkast til UE-avtale for vann- og frostsikring inkl. brannsikring av Tanemstunnelen. Vi har satt inn prisregulering iht. deres tilbud som var uten forbehold, og foreslått en redusert garanti i forhold til NS8415. Håper dette er OK også for dere?» [vår utheving]
I kontraktsforslaget var det inntatt en nummerert oversikt over kontraktsdokumentene, hvor Entreprenøren hadde inntatt Byggherrens kontraktsgrunnlag (med måleregel nr. 2), og hvor Underentreprenørens tilbud ble rangert under dette. Det ble videre angitt at ved motstrid var det høyest rangerte dokument som skulle gjelde.
Underentreprenøren svarte imidlertid med et kontraktsforslag hvor tilbudet ble plassert over Byggherrens kontraktsgrunnlag, med den virkning at Underentreprenørens tilbud skulle gå foran ved motstrid.
Lagmannsrettens vurderinger
Lagmannsretten innleder med å redegjøre for de generelle utgangspunktene ved tolkning av entrepriseavtaler:
«Hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås må avgjøres ved en tolkning av kontrakten. Utgangspunktet er at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter fortolkes objektivt, og at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt, jf. Rt-2002-1155 og Rt-2000-806. Dette begrunnes særlig med forretningslivets behov for sikkerhet og forutberegnelighet. Der det kan påvises at kontraktspartene har hatt en felles forståelse som avviker fra en naturlig forståelse av kontrakten, må likevel den felles forståelsen legges til grunn ved fortolkningen av avtalegrunnlaget mellom partene. Den part som hevder at partene har en felles forståelse i strid med ordlyden, vil ha bevisbyrden for dette, jf. Rt-2002-1155. Det kreves «nokså klare holdepunkter» for at partene har en omforent forståelse som avviker fra ordlyden, jf. Rt-2011-1553.
I entrepriseforhold er det lagt til grunn at prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende står særlig sterkt, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 58 flg. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål den skal ivareta, og andre reelle hensyn, jf. Rt-2010-961. Det vil også kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng, og systembetraktninger vil kunne ha betydning når det nærmere innholdet av entreprisekontrakter fastlegges.
Dersom en objektiv fortolkning, hvor både ordlyd, og andre objektivt tilgjengelige tolkningsmoment er vurdert, ikke bringer tilstrekkelig klarhet i hvordan avtalen skal forstås, vil avtalen ofte tolkes i disfavør av den som har formulert avtalen, den såkalte uklarhetsregelen. Uklarhetsregelen er subsidiær og har mindre gjennomslagskraft i en avtale mellom to profesjonelle parter hvor begge forventes å ha kompetanse og ressurser til å forstå og avklare vilkår.»
I den konkrete vurderingen konkluderer lagmannsretten først med at det ikke forelå noen felles forståelse av det omtvistede spørsmålet:
«Ut fra bevisførselen for lagmannsretten legger lagmannsretten til grunn at partene ikke hadde en felles forståelse av underentrepriseavtalens innhold når det gjelder spørsmålet om hvilken måleregel som gjelder. Lagmannsretten er ikke i tvil om at [Underentreprenøren] med sin presisering av måleregel 34.31 har ment å angi måleregel for prosess 34.31 og alle underliggende prosesskoder, herunder prosesskode 34.311. Lagmannsretten er heller ikke i tvil om at [Entreprenøren] ikke forsto at det var dette [Underentreprenøren] mente med sin presisering.»
Lagmannsretten konkluderer videre med at Underentreprenøren hadde ment at deres måleregel skulle gå foran Byggherrens kontraktsgrunnlag, og at det var dette som var grunnen til at de flyttet tilbudet over Byggherrens kontraktsgrunnlag:
«Legger man til grunn Søbstads forståelse – at AGTs måleregel kun gjelder prosesskode 34.31 men ikke de underliggende prosesskodene – gir AGTs presisering i tilbudet av 3. mars 2022 liten mening. Det var ingen grunn for AGT å ta med en presisering av en måleregel som allerede sto i anbudsgrunnlaget og i Statens prosesskoder I tillegg til å presisere måleregelen for 34.31, foretok AGT en endring av prioriteringsrekkefølgen for avtalens dokumenter da de sendte Søbstads avtaleutkast i retur. Deres tilbud fra 3. mars 2022 ble gitt prioritet over anbudsgrunnlaget fra TFK. Lagmannsretten legger til grunn at dette ble gjort for å fristille seg fra anbudsgrunnlaget og tydeliggjøre AGTs beregningsgrunnlag. Selv om anbudsgrunnlaget med sine beskrivelser av det arbeidet som skulle gjøres er en del av kontrakten mellom partene, har tilbudet – med sin presisering av måleregelen – forrang ved motstrid.»
Entreprenørens siste halmstrå var da e-posten hvor Entreprenøren hadde gitt uttrykk for at tilbudet «var uten forbehold». Entreprenøren mente at det da påhvilte Underentreprenøren å si klart fra dersom de mente at tilbudet faktisk inneholdt et forbehold. Lagmannsretten var imidlertid ikke enig i dette:
«E-postutvekslingen mellom partene i forbindelse med kontraktsinngåelsen gir ikke grunnlag for å forstå innholdet i kontrakten på annen måte. AGTs presisering av måleregelen kan ikke forstås som et «forbehold» i det tilbudet som ble gitt 3. mars 2022. At Søbstad ved oversendelsen av første kontraktutkast 27. juni 2022 viste til at tilbudet ble gitt uten forbehold, ga dermed ikke AGT noen foranledning til å forstå at Søbstad ikke hadde forstått at måleregelen var endret. At AGT i sitt tilbud oppga samme mengde som anbudsgrunnlaget – 17 600 kvadratmeter – da de leverte sitt tilbud, endrer heller ikke lagmannsrettens oppfatning. Ved tilbud i entreprisekontrakter legges den oppgitte mengden til grunn. Partene var enige om at kontrakten ikke var basert på låste mengder, og oppgitte mengder har således begrenset betydning for forståelsen av kontrakten.»
Lagmannsrettens vurdering av hva som utgjør et forbehold kan nok diskuteres, men konklusjonen er etter vår oppfatning likevel riktig: Partene har i utgangspunktet risikoen for egne oppfatninger, og det skal mer til enn en innskutt bisetning til for at den ene parten skal være forpliktet til å hjelpe den andre parten ut av sin villfarelse.
Oppsummering
Dommen er god og instruktiv, og bidrar til å illustrere flere viktige lærdommer som er relevante for nettselskaper:
Tilbudet må leses nøye dersom det skal rangeres foran eget kontraktsgrunnlag. Saken illustrerer at noe som ikke en gang ble tolket som et forbehold, likevel fikk den betydning at det «slo i hjel» en viktig bestemmelse i byggherrens kontraktsgrunnlag
Pass på dokumentrekkefølgen. I utgangspunktet bør det unngås at tilbudet får rang foran kontraktsgrunnlaget. Vi anbefaler at det heller legges opp til at entreprenøren fyller ut et eget forbeholdsskjema, slik at det blir klart tilkjennegitt hva entprenøren tar forbehold om.
Vær oppmerksom på betydningen av valg av måleregel: dette kan utgjøre store summer.