Tingrett stanser milliardkontrakt for nettselskap
Tingretten stanser milliardkontrakt for nettselskap
Formuleringen «for eksempel» fikk stor betydning da Oslo tingrett vurderte om en leverandør var rettmessig avvist fra en konkurranse. Kjennelsen illustrerer hvilke konsekvenser utformingen av kvalifikasjonskrav kan få, og understreker betydningen av at kravene utformes klart, presist og utvetydig.
HVA GJALDT SAKEN?
Saken gjaldt Statnetts (“oppdragsgiver”) anskaffelse av grunn- og byggentrepriser til flere transformatorstasjoner.
I konkurransegrunnlaget stilte oppdragsgiver krav om at leverandørene skulle ha «god erfaring fra relevante og sammenlignbare leveranser». Det var presisert at erfaring med oppdrag av tilsvarende art, omfang og kompleksitet ville bli vektlagt. Oppdragsgiver beskrev deretter hva som var ment med «tilsvarende art»:
«Med ‘tilsvarende art’ menes for eksempel:
utførelse av store grunn- og sprengningsarbeider,
prosjektering og utførelse av bygg og/eller anlegg relatert til høyspentanlegg,
arbeid i nærhet av høyspentanlegg,
prosjektering og utførelse av jording for høyspentanlegg,
gjennomføring av totalentrepriser.»
Det fremgikk videre at kravet til tilsvarende art, omfang og kompleksitet ikke behøvde å være oppfylt i hvert enkelt referanseprosjekt, men skulle være oppfylt i referanseprosjektene samlet sett.
Oppdragsgiver mottok seks søknader om deltakelse i konkurransen. Én leverandør ble avvist på grunn av manglende erfaring med prosjektering av bygg eller anlegg relatert til høyspentanlegg og prosjektering av jording for høyspentanlegg. De fem øvrige leverandørene ble ansett som kvalifiserte.
Etter gjennomføringen av konkurransen ble kontrakten tildelt Anlegg Øst Entreprenør AS.
AF Contur & Isachsen ANS klaget på tildelingen. Selskapet anførte blant annet at Anlegg Øst skulle ha vært avvist fordi verken selskapet selv eller en støttende virksomhet hadde dokumentert erfaring med den konkrete utførelsen av jording for høyspentanlegg.
Etter klagen undersøkte oppdragsgiverne hvem som hadde utført jordingsarbeidene i Anlegg Østs referanseprosjekter. Undersøkelsene viste at Anlegg Øst hadde hatt ansvar for styring og ledelse, mens den fysiske utførelsen var foretatt av andre.
Oppdragsgiver kom deretter til at kvalifikasjonskravet måtte forstås slik at Anlegg Øst selv, eller en støttende virksomhet, måtte ha erfaring med den konkrete utførelsen av jording for høyspentanlegg. Anlegg Øst ble derfor avvist, og kontrakten ble i stedet tildelt AF Contur & Isachsen.
TINGRETTENS VURDERING OG AVGJØRELSE
Det sentrale spørsmålet
Det sentrale spørsmålet for tingretten var om leverandørene måtte dokumentere erfaring med utførelse av jording for høyspentanlegg for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Dette var nevnt som et eget kulepunkt under uttrykket “tilsvarende art”.
Retten kom til at kulepunktene under «tilsvarende art» ikke kunne forstås som selvstendige minstekrav. Formuleringen «for eksempel» tilsa at punktene beskrev hva som kunne være relevant erfaring, men ikke at samtlige nødvendigvis måtte være oppfylt.
Det avgjørende var derfor om leverandøren etter en samlet vurdering hadde god erfaring fra relevante og sammenlignbare leveranser av tilsvarende art, omfang og kompleksitet. Erfaring fra arbeidene i kulepunktlisten inngikk i denne vurderingen, men det var ikke et absolutt krav at leverandøren kunne dokumentere erfaring fra hver enkelt av dem.
Jording av høyspentanlegg var viktig, men ikke et uttrykkelig minstekrav
Tingretten utelukket ikke at en bestemt arbeidsprosess kan være så sentral for kontrakten at leverandørene må ha erfaring med den for å oppfylle et overordnet kvalifikasjonskrav. Konkurransegrunnlaget i denne saken ga imidlertid ikke tilstrekkelige holdepunkter for at erfaring med utførelse av jording var et slikt absolutt krav. Jording var nevnt i kulepunktlisten og i beskrivelsen av kontraktens omfang, men ikke på en måte som gjorde det klart at slik erfaring var en ufravikelig forutsetning for å bli kvalifisert.
At jording av høyspentanlegg var viktig av sikkerhetsmessige grunner endret ikke dette. Dersom erfaring med fysisk utførelse av jording for høyspentanlegg var nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskravet, måtte dette etter tingrettens syn ha fremgått tydeligere av konkurransegrunnlaget.
Oppdragsgivers svar på spørsmål endret ikke kravet
Oppdragsgiver viste også til et svar som var gitt under konkurransen. I svaret ble det presisert at leverandøren selv, eller en støttende virksomhet, måtte ha utført de aktuelle arbeidene. Tingretten forsto imidlertid svaret først og fremst som en avklaring av hvem som måtte ha den prosjekteringserfaringen leverandøren ønsket å påberope seg. Svaret fastslo ikke at samtlige kulepunkter var obligatoriske minstekrav, og ga etter rettens syn derfor ikke grunnlag for å tolke kvalifikasjonskravet annerledes.
Rettens konklusjon
Ettersom erfaring med fysisk utførelse av jording ikke kunne forstås som et absolutt minstekrav, kunne ikke Anlegg Øst Entreprenør AS avvises på dette grunnlaget. Etter tingrettens vurdering oppfylte selskapet det overordnede kvalifikasjonskravet om god erfaring fra relevante og sammenlignbare referanser, herunder erfaring fra oppdrag av tilsvarende art, omfang og kompleksitet.
Tingretten kom etter dette til at Anlegg Øst hadde sannsynliggjort at avvisningen bygget på en uriktig forståelse av kvalifikasjonskravet. Tingretten nedla derfor et forbud for oppdragsgiver mot å inngå kontrakt med AF Contur & Isachsen inntil det er rettskraftig avgjort om anskaffelsesregelverket er brutt.
Kjennelsens betydning
Tingrettens avgjørelse er en kjennelse om midlertidig forføyning. Dette er kun en midlertid avgjørelse i et omtvistet rettsforhold. Den kan også ankes. Kjennelsen er følgelig ikke en endelig og rettskraftig avgjørelse om et anskaffelsesregelverket er brutt.
Saken illustrerer likevel tydelig hvilken betydning ordlyden i et kvalifikasjonskrav kan få. Konsekvensene blir særlig tydelige når en uklarhet først avdekkes eller presenteres etter at kontrakten er tildelt. I denne saken førte tvisten blant annet til stanset kontraktsinngåelse og behov for en ny vurdering av avvisningen og tildelingsbeslutningen.
Tingretten tok ikke stilling til om konkurransen måtte avlyses. Dersom tingrettens vurdering blir stående, må imidlertid oppdragsgiver også vurdere hvilke konsekvenser dette får for konkurransen, herunder om det foreligger avlysningsplikt. En eventuell avlysning og ny gjennomføring av konkurransen vil kunne få vesentlige konsekvenser for prosjektets fremdrift.
Læringspunkter for nettselskapene
Kvalifikasjonskrav er blant de viktigste premissene oppdragsgiver fastsetter i en konkurranse. Selv om kjennelsen ikke er en endelig avgjørelse av hovedsaken, er det likevel mulig å trekke ut flere læringspunkter:
Vurder nøye hvordan kvalifikasjonskravet vil kunne bli forstått av leverandørene. Det avgjørende er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravet.
Avklar hvilke erfaringer som skal være ufravikelige. Dersom erfaring med bestemte typer arbeid er nødvendig for å bli kvalifisert, må dette formuleres tydelig. Ordlyden må samsvare med det oppdragsgiver faktisk ønsker å kontrollere og håndheve.
Unngå unødvendig strenge krav. For strenge kvalifikasjonskrav kan føre til at solide leverandører som er i stand til å gjennomføre kontrakten, blir avvist. Det kan svekke konkurransen og redusere oppdragsgivers handlingsrom.
Etter Høyesteretts praksis er det som utgangspunkt ikke tilstrekkelig kun å ha administrert underentreprenører dersom kvalifikasjonskravet forutsetter erfaring med en bestemt type arbeid. Det kan derfor være hensiktsmessig å regulere dette nærmere og gi leverandørene tydelig veiledning om hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås på dette punktet.
Reguler bruken av eventuelle støttende virksomheter tydelig. Konkurransegrunnlaget bør angi om kravet kan oppfylles gjennom en støttende virksomhet, hvilken erfaring denne må dokumentere, og hvilke arbeider virksomheten(e) skal utføre.
Sørg for samsvar mellom kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet.
Ta høyde for at oppdragsgiver bærer tolkningsrisikoen for uklarheter. Dersom det er reell tvil om forståelsen av et krav som kan føre til avvisning, skal tvilen som hovedregel komme leverandøren som risikerer avvisning, til gode.
Vurder å oppstille utvelgelseskriterier i tillegg til kvalifikasjonskrav. Etter vår vurdering gir godt utformede kvalifikasjonskrav i kombinasjon med fleksible utvelgelseskriterier ofte bedre resultater og redusert anskaffelsesrettslig risiko.
En grundig juridisk og innkjøpsfaglig kvalitetssikring av kvalifikasjonskravene før kunngjøring er normalt langt mindre ressurskrevende enn å håndtere tvister om kravene etter tildeling.