Forslag til endringer av miljøbestemmelsene
Dagens miljøbestemmelse i forsyningsforskriften § 7-9 har nå vært i kraft i omtrent åtte måneder. KOFA har allerede avsagt flere avgjørelser som gir veiledning for oppdragsgiveres handlingsrom etter bestemmelsen. Samtidig opplever mange at miljøbestemmelsen fortsatt byr på mange praktiske utfordringer.
I vår la Nærings- og fiskeridepartementet frem forslag til ny anskaffelseslov, hvor det foreslås flere endringer i dagens miljøkrav. Hva betyr endringene i praksis for norske nettselskaper?
Fra forskrift til lov
En sentral endring er at miljøbestemmelsen nå flyttes fra forskrift til selve loven. Der bestemmelsen tidligere lå i flere forskrifter, foreslås det nå en felles hjemmel i lovens nye § 5b. Bestemmelsen blir nå et gjennomgående lovkrav i alle relevante sektorer – fra klassisk sektor og forsyningssektoren, til forsvars- og sikkerhetsanskaffelser samt konsesjonskontrakter.
Anskaffelser under EØS-terskelverdi – større frihet for oppdragsgiver
Slik bestemmelsen i § 5b er utformet, gir den betydelig større fleksibilitet enn tidligere for ikke-kunngjøringspliktige anskaffelser. Departementet gir ingen konkrete føringer for hvordan klima- og miljøhensyn skal ivaretas i slike anskaffelser, og overlater dermed til den enkelte oppdragsgiver å vurdere hvordan klima- og miljøhensyn best kan ivaretas i hver enkelt anskaffelse.
Dette representerer i praksis en vesentlig oppmykning av klima- og miljøkravene for forsyningssektoren. Hovedårsaken er at terskelverdiene og kravene til kunngjøring i denne sektoren ligger betydelig høyere enn i klassisk sektor – særlig for bygge- og anleggskontrakter, der kunngjøringsplikten først oppstår ved anskaffelser med en kontraktsverdi på NOK 57,8 millioner eks. mva. eller høyere.
Tidligere har regelverket også for ikke-kunngjøringspliktige anskaffelser krevd at klima og miljø skal vektes med minst 30 % dersom oppdragsgiver velger å vekte kriteriene, eller blant de tre høyest prioriterte tildelingskriteriene, jf. § 7-9 (3) dersom oppdragsgiver oppstiller kriteriene i prioritert rekkefølge. Med den nye bestemmelsen faller disse pliktene bort for anskaffelser under forsyningsforskriftens del I (ikke kunngjøringspliktige anskaffelser). Departementet gir ingen detaljerte føringer for hvordan klima- og miljøhensyn skal ivaretas i slike anskaffelser. Oppdragsgiver får dermed et større handlingsrom til å gjøre selvstendige og behovstilpassede vurderinger. Departementet påpeker at plikten til å ta hensyn til klima og miljø kan oppfylles på flere måter. Oppdragsgiver kan stille krav eller utforme kriterier knyttet til klima og miljø, for eksempel gjennom tildelingskriterier, kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav eller kontraktsvilkår. Det er også mulig å ta hensyn til klima og miljø ved å etterspørre miljømerkede produkter eller tjenester, vektlegge livssykluskostnader, eller ved å fremme sirkulære løsninger mv.
Departementet anerkjenner også at det i enkelte tilfeller kan oppstå motstrid mellom ulike klima- og miljøhensyn. For eksempel kan krav til redusert klimabelastning, som lavere CO2-utslipp, i noen situasjoner komme i konflikt med tiltak for å begrense andre former for miljøpåvirkning, som terrenginngrep. Da må oppdragsgiver utøve sitt faglige skjønn og vurdere hvilke klima- og miljøhensyn som er mest relevante i den aktuelle anskaffelsen. I noen tilfeller vil klimaavtrykket være ubetydelig, mens andre miljøutfordringer utgjør en større risiko.
Om denne oppmykningen innenfor forsyningssektoren er et bevisst valg fra departementets side er uvisst. Det gjenstår å se om ordlyden i lovforslaget blir stående etter behandlingen i Stortinget.
Anskaffelser over EØS-terskelverdi
For anskaffelser over EØS-terskelverdi foreslår departementet å videreføre hovedregelen om 30 % vekt på klima og miljø i tildelingskriteriene. Dette til tross for at Anskaffelseslovutvalgets foreslo å fjerne denne regelen.
Departementets forslag innebærer likevel flere sentrale endringer:
1. Kombinasjon av krav og kriterier:
Et av de mest sentrale forslagene til endring er at det nå åpnes for å kombinere klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen med tildelingskriterier. Oppdragsgiver kan dermed fravike hovedregelen om 30 % vekting av klima og miljø, så lenge kombinasjonen av krav og kriterier gir en bedre klima- og miljøeffekt.
Tidligere har regelverket krevd at unntaksregelen fra 30 %-kravet bare kunne benyttes dersom det var klart at kravene i kravspesifikasjonen alene ga bedre klima- eller miljøeffekt enn å vekte klima og miljø med 30 % gjennom tildelingskriterier. Departementet foreslår nå å presisere at det er adgang til å kombinere disse virkemidlene. Dette klargjør en tidligere uklarhet i regelverket; da bestemmelsen ble innført, var blant annet DFØ tydelig på at unntaksregelen ikke kunne oppfylles gjennom å kombinere krav og kriterier. KOFA har på sin side i praksis lagt til grunn at det kan være relevant at oppdragsgiver har vektet miljø som tildelingskriterium lavere enn 30 % i vurderingen av om unntaket kan benyttes. Det har imidlertid vært usikkerhet knyttet til om dette har vært i tråd med i forskriften. Med departementets nye forslag fjernes denne usikkerheten. For eksempel vil oppdragsgiver etter ny bestemmelse kunne vekte klima eller miljø lavere enn 30 prosent, og avhjelpe dette med å i tillegg stille klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, dersom dette samlet gir en bedre klima- og miljøeffekt. Etter vår vurdering er dette en fornuftig endring. Den gir oppdragsgiver større fleksibilitet til å vurdere hvilke virkemidler som er mest treffsikre for den konkrete anskaffelsen, og kan bidra til å oppfylle lovens formål om å redusere anskaffelsens klimaavtrykk og miljøbelastning
2. Lemping på begrunnelseskravet:
Departementet foreslår å fjerne kravet om at det må være «klart” at krav i kravspesifikasjonen gir bedre klima- og miljøeffekt enn å vekte klima og miljø med 30 % som tildelingskriterium. I henhold til departementets forslag vil det være tilstrekkelig at oppdragsgiver kommer til at krav (eller en kombinasjon av krav og kriterier) samlet sett gir best klima- og miljøgevinst for den aktuelle anskaffelsen. Bakgrunnen for endringen er blant annet at dagens krav har vist seg vanskelig å håndtere i praksis, noe som kan medføre usikkerhet og en risiko for at oppdragsgiver avstår fra å stille relevante miljøkrav av frykt for å ikke oppfylle lovens strenge dokumentasjonskrav. Ved å lempe på begrunnelsesplikten får oppdragsgiver økt fleksibilitet og et enklere rammeverk for å tilpasse miljøkravene til det enkelte prosjekt.
3. Unntak for sikkerhet og beredskap:
Departementet foreslår et eget unntak fra klima- og miljøkravene dersom «forpliktelsene går på bekostning av vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet og beredskap». For nettselskaper som har et særskilt ansvar for forsyningssikkerheten, kan dette være spesielt aktuelt i anskaffelser hvor beredskapstiltak eller sikkerhetskrav må prioriteres. Departementet gir imidlertid få føringer for hvordan dette unntaket konkret skal tolkes. I praksis vil det overlates til oppdragsgivers skjønn å begrunne og vurdere når hensyn til helse, sikkerhet eller beredskap må veie tyngst. Det må derfor forventes at fremtidig praksis må avklare hvor terskelen for dette unntaket vil gå.
4. Unntaket for anskaffelser som etter sin art har et uvesenlig klimaavtrykk eller miljøbelastning.
Departementet har også vurdert om det er behov for å endre dagens § 7-9 (5), som unntar anskaffelser fra miljøbestemmelsen dersom anskaffelsens «art» har et uvesentlig klimaavtrykk eller miljøbelastning. Anskaffelseslovutvalget foreslo at vurderingen heller skulle knyttes til den konkrete anskaffelsen, men departementet mente dette ville gjøre reglene mer krevende å praktisere. Departementet foreslår derfor å videreføre dagens ordning, slik at det fortsatt er typen vare eller tjeneste som må vurderes (anskaffelsens art), og ikke hver enkelt anskaffelse i seg selv.
Oppsummering
Dartementets forslag viderefører hovedregelen om 30 prosent vekting av klima- og miljø, men åpner samtidig for økt fleksibilitet og færre detaljerte krav – særlig for anskaffelser i forsyningssektoren som ikke er kunngjøringspliktige (anskaffelser etter forsyningsforskriftens del I). For nettselskapene vil dette kunne innebære et større handlingsrom og bedre mulighet til å tilpasse miljøkravene til den enkelte anskaffelse. Det er noe uklart om denne oppmykningen i forsyningssektoren er et bevisst valg fra departementets side, og det blir spennende å se om forslaget blir stående etter Stortingets behandling.
For anskaffelser etter forsyningsforskriftens del II videreføres 30 %-regelen, men muligheten til å kombinere krav og kriterier for å oppfylle unntaket fra hovedregelen, samt fjerningen av kravet om at det må være «klart» at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt, vil gi økt fleksibilitet for oppdragsgivere. Etter vårt syn er de aktuelle endringene fornuftige og det vil kunne legge til rette for mer treffsikre miljøkrav og kriterier i fremtidige anskaffelser.
Departementets forslag til ny anskaffelseslov § 5b er gjengitt nedenfor. Forslaget ligger for tiden til behandling i Næringskomiteen på Stortinget, og det er ennå ikke avklart når eller om bestemmelsen vil bli vedtatt. Etter det nylige valget er det likevel grunn til å forvente at lovbestemmelsen kan bli vedtatt og iverksatt i løpet av relativt kort tid.
Departementets forslag til ny miljøbestemmelse:
§ 5b Klima- og miljøhensyn
Oppdragsgiver skal ta hensyn til klima og miljø i alle anskaffelser for å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning.
I anskaffelser som er kunngjøringspliktige etter forskrifter fastsatt med hjemmel i denne loven, skal oppdragsgiver som vekter tildelingskriteriene vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent. Hvis oppdragsgiver angir tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, skal klima- og miljøhensyn være blant de tre høyest prioriterte. Tildelingskriterier etter første og andre punktum kan erstattes eller kombineres med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, dersom dette gir en bedre klima eller miljøeffekt. Dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.
Forpliktelsene etter første og andre ledd gjelder ikke dersom anskaffelsen etter sin art har et uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning, eller dersom forpliktelsene går på bekostning av vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet eller beredskap. Dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.