Når «fjelltomten» ikke er en fjelltomt – ny dom om grunnforhold og urene masser
Eidsivating lagmannsrett avsa dom 30.09.2026 i en tvist mellom en byggherre og en totalentreprenør etter NS 8407. Det meste av uenigheten gjaldt grunnforhold som ikke var som forutsatt. I dette nyhetsbrevet ser vi på hva dommen sier om urene masser og grunnforhold, og hva nettselskapene kan ta med seg. Dommen gir flere nyttige påminnelser. På ett sentralt punkt mener vi likevel at lagmannsretten var vel romslig overfor entreprenøren.
Kort om saken
Tangentoppen AS («byggherren») skulle oppføre fire bolig- og næringsbygg med felles kjeller på Nesodden. Byggherren inngikk totalentreprise etter NS 8407 med Ruta Entreprenør AS («entreprenøren»). Kontraktssummen var 190 250 000 kroner inklusiv merverdiavgift. I planbeskrivelsen var grunnen beskrevet som «Bart fjell, stedvis tynt dekke». I ROS-analysen het det om forurenset grunn: «Ikke relevant. Planområdet ligger på tilnærmet bart fjell og det har ikke vært søppelfyllinger i området tidligere».
Virkeligheten var en annen. Da gravearbeidene startet i august 2021, fant man urene masser over stort sett hele tomten, blant annet røtter, betongelementer, støpejern, asfaltklumper og plastikk. 4 000 til 5 000 kubikkmeter masser måtte sorteres. I tillegg viste det seg at det gikk en kløft gjennom byggegropen. På det dypeste lå den omtrent 20 meter under eksisterende terreng, og det var tilsig av vann og kvikkleire. Tre av de fire byggene måtte til slutt fundamenteres på peler i stedet for direkte på fjell.
Lagmannsretten kom til at entreprenøren hadde krav på til sammen 125 arbeidsdager fristforlengelse og betydelige vederlagsjusteringer. Om fristforlengelsen skulle regnes i arbeidsdager eller kalenderdager, var et eget stridstema som vi ikke går nærmere inn på her.
Utgangspunktet: byggherren har risikoen for uforutsette grunnforhold
Etter NS 8407 punkt 23.1 har byggherren risikoen for forhold ved grunnen dersom de avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med da tilbudet ble utarbeidet. Litteraturen begrunner dette blant annet med at byggherren ofte eier grunnen. Han må derfor være forberedt på å betale det det koster å bygge på den. I denne saken var partene enige om at byggherren bar risikoen både for avfallet i massene og for de uforutsette grunnforholdene for øvrig. Tvisten handlet derfor egentlig om noe annet, nemlig om entreprenøren hadde gjort nok for å undersøke grunnen og begrense konsekvensene.
Byggherrens egne opplysninger veier tungt
Etter NS 8407 punkt 23.1 «svarer» byggherren for opplysningene om grunnen som han har gitt i forbindelse med kontraktsinngåelsen. Kommentarutgaven bruker et eksempel som nærmest er identisk med denne saken: byggherren opplyser at det er fjellgrunn med bare noe overliggende masser. Viser det seg å være feil, hefter byggherren for det. Lagmannsretten la nettopp avgjørende vekt på planbeskrivelsen og ROS-analysen. Retten la også vekt på at byggherrens representant under befaring skal ha sagt at det ikke var nødvendig med flere undersøkelser av tomten. Retten kunne ikke se at entreprenøren hadde grunnlag for å anta at grunnen var en annen enn det byggherren hadde opplyst.
Dette er i tråd med litteraturen, og poenget for nettselskapene er enkelt: Det dere skriver om grunnforholdene i konkurransegrunnlaget, blir dere holdt ansvarlig for. Generelle og bastante beskrivelser som «fjelltomt» eller «fjell i dagen» bør derfor som utgangspunkt unngås, med mindre de faktisk er godt underbygget. Det er bedre å vise til hva beskrivelsen bygger på, og å si tydelig fra om usikkerheten. I noen situasjoner kan det likevel være hensiktsmessig å gi slike bastante opplysninger, nettopp fordi man ønsker en skarpere konkurranse mellom entreprenørene på de grunnforholdene man tror det er, i stedet for en konkurranse på hvem av entreprenørene som tar lavest risikopåslag. Dersom man velger dette, må man imidlertid da være klar over risikoen hvis grunnforholdene viser seg å være annerledes.
Urene og forurensede masser
Lagmannsretten la til grunn at områdene med urene masser opprinnelig var asfaltert eller bevokst og at det «ikke var mulig å oppdage disse før gravearbeidene ble satt i gang». Entreprenøren fikk 20 arbeidsdager fristforlengelse for sorteringen. Vederlagskravet på 201 020 kroner var ikke omtvistet. Byggherren hadde imidlertid anført at flyfoto fra 1956, 1988 og 2003 viste tidligere inngrep og oppfylling, og at entreprenøren burde ha undersøkt dette nærmere. Det førte ikke frem, blant annet fordi ROS-analysen uttrykkelig sa at det ikke hadde vært søppelfyllinger i området.
Det er verdt å merke seg at jordprøvene viste at massene inneholdt avfall, men ikke forurensning. Saken gir derfor ikke noe direkte svar på hvordan reell grunnforurensning skal håndteres. Utgangspunktet etter NS 8407 er det samme, men standarden stiller særlige krav til entreprenøren allerede før tilbud gis. Entreprenøren skal gjennomføre en aktsom besiktigelse. Han skal også hente inn foreliggende opplysninger om forhold ved grunnen, «som for eksempel forurensninger», fra offentlige etater, i den grad byggherren ikke har lagt dem frem. Kommentarutgaven peker på kommunen, statsforvalteren og Miljødirektoratets database for grunnforurensning som naturlige kilder. Den fremhever også et poeng for tilfeller der byggeområdet er et gammelt industriområde eller har spor av avfallsfylling. Da må entreprenøren enten ta høyde for kostnadene i tilbudet eller si tydelig fra om hva han har lagt til grunn.
For nettselskapene er dette særlig aktuelt ved eldre stasjonstomter og tomter med tidligere industri- eller anleggsvirksomhet. Har nettselskapet selv kunnskap om tidligere aktivitet på tomten, må dette opplyses. Byggherren skal opplyse om forhold han kjente eller måtte kjenne til. Er opplysningene uriktige, mangelfulle eller ufullstendige, har byggherren risikoen for det.
Undersøkelsesplikten etter kontraktsinngåelsen
Før vi går inn på hva som skjedde, er det nyttig å skille mellom to undersøkelsesplikter i NS 8407. De henger sammen, men får ulike følger hvis de ikke overholdes.
Den første plikten gjelder før tilbudet gis. Etter punkt 23.1 skal totalentreprenøren gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet. Han skal også hente inn foreliggende opplysninger om grunnen fra offentlige etater, i den grad byggherren ikke har lagt dem frem. Denne plikten påvirker selve risikofordelingen. Byggherren har risikoen for grunnforhold som avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med da tilbudet ble utarbeidet. I den vurderingen regnes også med det undersøkelsene ville ha avdekket, selv om totalentreprenøren ikke har gjort dem. Kommentarutgaven legger til grunn at både det byggherren kjente til, og det totalentreprenøren kunne fått vite gjennom undersøkelsene, skal tas med i vurderingen. Det entreprenøren ville ha oppdaget, har han dermed risikoen for.
Den andre plikten gjelder etter at kontrakten er inngått. Etter punkt 25.1.1 skal totalentreprenøren undersøke forhold byggherren har risikoen for som en del av produksjonsplanleggingen. Han skal blant annet vurdere om det er nødvendig med grunnundersøkelser, eller om de undersøkelsene som er gjort, er utilstrekkelige. Her er risikofordelingen allerede avklart. Avviker grunnen fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med, er det fortsatt byggherrens risiko. Formålet med plikten er å avdekke problemene tidlig nok til at konsekvensene kan begrenses. Brudd på plikten flytter derfor ikke risikoen for selve grunnforholdet. Entreprenøren kan i stedet bli ansvarlig for merkostnadene ved at avviket oppdages for sent. Han mister kravet på fristforlengelse og vederlagsjustering i den grad konsekvensene kunne vært unngått med rettidig varsel. I tillegg kan han bli erstatningsansvarlig for tap byggherren kunne ha unngått. Etter NS 8407 gjelder varslingsplikten også det totalentreprenøren burde ha blitt oppmerksom på.
Det var den andre plikten som var sentral i denne saken.
Tomten var nokså flat. Byggene skulle fundamenteres direkte på fjell, og fjellet skulle sprenges ned til et planlagt nivå, planum. Under gravearbeidene i august 2021 viste det seg at avstanden ned til fjell under bygg D ble stadig større. Entreprenøren hentet derfor inn en geotekniker med særlig kompetanse på løsmasser. Geoteknikeren var på befaring på tomten 01.09.2021, sammen med blant andre byggherrens representant. I et notat 06.09.2021 skrev han at det enten måtte masseutskiftes ned til berg med godt komprimert sprengstein, eller velges en løsning med peler og frittbærende dekke. Han anbefalte samtidig å bore til berg i et fast rutemønster, for eksempel 3 x 3 eller 4 x 4 meter, slik at man fikk et kart over hvor dypt det var til fjell.
Det ble ikke gjort. Graveentreprenøren brukte to dager på å bore 16 hull, med omtrent åtte til ti meter mellom hvert. Hullene ble plassert der byggenes yttervegger, og dermed de største lastene, skulle stå. Der det var mye synlig fjell, ble det ikke boret. Resultatene forelå 08.09.2021. Tre av borepunktene viste mer enn fire meter ned til fjell under planlagt nivå, mens de øvrige viste mellom 1,3 og 7,1 meter. Entreprenøren sendte resultatene til sin ingeniørgeolog. I e-posten skrev entreprenøren at masseutskifting var «en langt mer foretrukken løsning fremfor peling». Verken ingeniørgeologen eller geoteknikeren ba om flere boringer, og entreprenøren fortsatte med masseutskifting.
Gravingen viste seg å bli svært krevende. Det var kvikkleire i massene, og vann måtte pumpes ut av byggegropen. Det gjorde det vanskelig å se hva som var løsmasser og hva som var fjell. Man trodde flere ganger at man hadde nådd bunnen av kløften, men gravde videre og fant at den gikk enda dypere. Den 22.11.2021 ble det klart at fjellet stupte ytterligere. En ny prøveboring viste at bunnen av kløften lå 15 meter under planum, omtrent 20 meter under terrenget og ytterligere ni meter lenger ned enn det dypeste borepunktet fra september. Direktefundamentering var da ikke lenger aktuelt for tre av byggene.
Hovedspørsmålet var om entreprenøren hadde opptrådt uforsvarlig ved å la være å bore mer. Undersøkelsen etter punkt 25.1.1 skal skje i god tid før informasjonen skal brukes.
Lagmannsretten mente at boreanbefalingen var «nettopp det, en anbefaling». Retten la vekt på at boring i rutemønster over byggeområdet ville krevd mellom 225 og 400 borepunkter og tatt mellom 14 og 52 arbeidsdager. Den uttalte: «Lagmannsretten finner det helt usannsynlig at Tangentoppen ville akseptert en slik forsinkelse og tilhørende kostnad». Retten pekte også på at boreresultatene ikke virket urovekkende, og på at entreprenøren hadde plikt til å begrense byggherrens kostnader. Byggherren måtte dermed betale både for masseutskiftingen, med 7 263 922 kroner, og for den endrede fundamenteringen, med over 15 millioner kroner.
Etter vår vurdering trekker litteraturen i retning av en strengere norm enn den lagmannsretten la til grunn. Kommentarutgaven beskriver undersøkelsesplikten etter punkt 25.1.1 som forholdsvis omfattende. Undersøkelsene skal gjøres i så god tid at konsekvensene av feilene ikke blir større enn nødvendig. Ifølge kommentarutgaven oppstår behovet for flere grunnundersøkelser først og fremst når totalentreprenøren får nye opplysninger etter kontraktsinngåelsen, for eksempel når hans egen graving avdekker avvik. Det var nettopp situasjonen her. Fremstår kravet om undersøkelser som saklig begrunnet, har totalentreprenøren krav på at de gjennomføres for byggherrens regning. Hagstrøm og Bruserud peker også på at en totalentreprenør kan pådra seg ansvar hvis han ikke sørger for grunnundersøkelser når prosjekteringsoppdraget krever det.
Etter vårt syn tilsier systemet i standarden følgende: Når entreprenørens egen geotekniker anbefaler utvidede undersøkelser, skal entreprenøren varsle byggherren og la byggherren ta stilling til om pengene skal brukes. Lagmannsretten lot i stedet entreprenøren ta dette valget på vegne av byggherren. Dette mener vi er et feil utgangspunkt.
Byggherrens holdning kan slå tilbake
Entreprenøren sendte endringsmelding 07.10.2021 fordi det trengtes mer utgraving og masseutskifting under planlagt planum. Merkostnaden ble anslått til 2 739 616 kroner. Byggherren avslo 14.10.2021. Byggherren mente at det ikke forelå noe avvik fra det man hadde grunn til å regne med, og at «masseutskifting under teoretisk sprengt planum med tilbakefylling er noe man må påregne». Entreprenøren fortsatte arbeidet og holdt byggherren orientert. Endringsmeldingen ble revidert flere ganger. Den 06.12.2021 anslo entreprenøren at vederlagsjusteringen ville bli på 16 millioner kroner, og at fristforlengelsen ville bli fire til fem måneder.
Da kløften var avdekket, måtte det velges en ny fundamentering. I et møte 14.12.2021 forkastet byggherren en løsning med betongdragere på grunn av kostnadene. Entreprenøren frarådet på sin side en rimeligere variant av pelefundamenteringen, fordi den trolig ville føre til setninger. Byggherren ønsket deretter mer utredning. Dekketypen ble ikke bestemt før 09.03.2022 for bygg C og 26.04.2022 for bygg B. Resultatet ble peler med frittbærende dekke for bygg B og C, peler for bygg D, og direkte fundamentering på fjell bare for bygg A.
Lagmannsretten la vekt på at byggherrens holdning satte entreprenøren i en krevende situasjon: «Dersom de stanset gravearbeidene og dermed ikke dokumenterte tomtens tilstand, risikerte en at fristforlengelses- og vederlagskrav ville bli avvist». Retten mente også at holdningen gjorde det lite sannsynlig at byggherren ville godta en langt dyrere pelefundamentering uten at det var strengt nødvendig. At det tok tid å avklare dekketypen, forsinket i tillegg prosjekteringen.
Lærdommen er at et kategorisk avslag ikke alltid er det beste verktøyet når grunnen viser seg å være en annen enn forutsatt. Byggherren kan være tjent med å engasjere seg aktivt, be om dokumentasjon, ta stilling til behovet for supplerende undersøkelser og ta beslutninger raskt. Det er byggherren som til syvende og sist betaler for uforutsette grunnforhold. Da bør byggherren også sitte i førersetet når valgene tas.
Hva med kabelgrøfter og mastepunkter langt til skogs og til fjells?
Dommen gjelder en enkelt, avgrenset tomt, og overføringsverdien er størst for nettselskapenes stasjonsprosjekter. For kabelgrøfter og ledninger over lange avstander kan vurderingen av hva entreprenøren «hadde grunn til å regne med», bli en annen. Hagstrøm og Bruserud fremhever at entreprenøren må utøve et forsvarlig skjønn når han ikke har nærmere holdepunkter. Han kan ikke bygge på at grunnforholdene er av det enkleste slaget, men må regne med en viss variasjonsbredde.
Etter vår vurdering kan dette slå ut i begge retninger. For et mastepunkt langt inne i skogen eller oppe på fjellet vil det sjelden være grunn til å regne med avfall eller forurensning. Slike funn vil derfor oftere være byggherrens risiko enn på en tomt i et etablert område. Samtidig er variasjoner i dybde til fjell, myr og løsmasser over en lang trasé ofte langt mer påregnelige enn på en tomt som er beskrevet som fjelltomt. Mangler det konkrete opplysninger fra nettselskapet, kan en erfaren entreprenør derfor få vanskeligere for å nå frem med at det enkelte mastepunktet krevde en annen fundamentering enn forutsatt. Har nettselskapet derimot angitt for hvert mastepunkt at det skal fundamenteres på fjell, basert på kart eller skrivebordsstudier, er dette opplysninger nettselskapet svarer for.
Over lange traseer kan også behovet for supplerende undersøkelser etter kontraktsinngåelsen oppstå punkt for punkt. Slike undersøkelser går i utgangspunktet for byggherrens regning, så kostnadene kan raskt bli betydelige. Nettselskapene bør derfor tenke gjennom dette allerede i konkurransegrunnlaget. De kan for eksempel be om priser på alternative fundamenteringsløsninger per mastepunkt og avtale en fast prosedyre for prøvegraving og boring. Ønsker man i stedet å legge risikoen for grunnforholdene på entreprenøren, setter NS 8407 punkt 23.2 en grense ved vesentlige avvik. Protokollen anbefaler at det i så fall gjennomføres grunnundersøkelser. Hagstrøm og Bruserud påpeker at det samfunnsøkonomisk er bedre at grunnundersøkelsene gjøres én gang, og da helst av byggherren.
NS 8405 og NS 8406 – ikke helt det samme
Hovedregelen er den samme i alle tre standardene. Etter NS 8405 punkt 19.3 og NS 8406 punkt 18.1 bokstav c har byggherren risikoen for at grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med «ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig». I tillegg har NS 8407 regler om entreprenørens undersøkelser før tilbud og om byggherrens opplysningsplikt, og slike regler finnes ikke i de to andre standardene. NS 8407 punkt 23.2 begrenser også entreprenørens risiko ved vesentlige avvik når han har påtatt seg grunnrisikoen. NS 8405 og NS 8406 har ingen tilsvarende regel.
Også undersøkelsesplikten etter kontraktsinngåelse er ulikt regulert. Det som tilsvarer NS 8407 punkt 25.1.1, er NS 8405 punkt 21.1 og NS 8406 punkt 18.2. Etter begge skal entreprenøren gå gjennom byggherrens leveranser og annen medvirkning som ledd i produksjonsplanleggingen. Han skal varsle dersom han «blir oppmerksom på» at grunnforholdene ikke er slik han kunne forvente. NS 8405 krever at varselet gis uten ugrunnet opphold, mens NS 8406 ikke setter noen frist. Ingen av standardene sier hva som skjer om plikten brytes. Etter NS 8407 punkt 25.1.2 gjelder varslingsplikten også det totalentreprenøren burde ha blitt oppmerksom på, og byggherren kan kreve erstatning for tap som kunne vært unngått ved rettidig varsel. Etter både NS 8405 punkt 21.2 og NS 8407 punkt 25.3 skal byggherren svare på varselet uten ugrunnet opphold og gi beskjed om hvordan entreprenøren skal forholde seg. NS 8406 har ingen tilsvarende uttrykkelig svarplikt.
Forskjellen er nok mindre i praksis enn ordlyden tilsier. Litteraturen legger til grunn at den alminnelige regelen uansett er at entreprenøren må varsle om svikt han burde ha oppdaget. I en utførelsesentreprise vil byggherren dessuten normalt ha prosjektert selv, og som oftest også gjennomført grunnundersøkelser.
Oppsummert
Dommen bekrefter at byggherren bærer risikoen for uforutsette grunnforhold og urene masser. Byggherrens egne beskrivelser av grunnen veier tungt når det skal avgjøres hva entreprenøren hadde grunn til å regne med. Nettselskapene bør derfor være varsomme med bastante beskrivelser av grunnen. Dommen viser også at et kategorisk avslag på entreprenørens varsler kan slå tilbake. Når det gjelder entreprenørens undersøkelsesplikt etter at avvik er oppdaget, mener vi lagmannsretten var romsligere enn litteraturen gir grunnlag for. For kabelgrøfter og mastepunkter over lange avstander må vurderingen gjøres konkret. Her er det særlig viktig å tenke gjennom risikofordelingen allerede når konkurransegrunnlaget utarbeides.