Klassifisering av kontraktstype
Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no
Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jao@svw.no
Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no
Med utgangspunkt i en ny avgjørelse fra KOFA ser vi denne uken nærmere på betydningen og utfordringer knyttet til klassifisering av kontraktstype i forbindelse med anskaffelser. Avgjørelsen retter fokus mot viktigheten av å foreta grundige vurderinger av hva slags type kontrakt en anskaffelse gjelder.
Typer kontrakt
Forsyningsforskriften og anskaffelsesforskriften deler anskaffelser inn i tre hovedgrupper:
(1) Varekontrakter[1]
(2) Tjenestekontrakter og
(3) Bygge- og anleggskontrakter[2].
Begrepene synes ved første øyekast selvforklarende, men vi erfarer ofte at klassifisering av kontrakter som nettselskapene planlegger, byr på betydelige utfordringer. Særlig relevant er dette i forbindelse med prosjekter som innebærer både elementer av bygge- og anleggsarbeider, men også levering av materiell/utstyr som skal monteres og/eller vedlikeholdes/driftes.
Klassifiseringen av kontraktstype kan ha stor betydning, blant annet fordi det gjelder en langt høyere såkalt EØS-terskelverdi for bygge- og anleggskontrakter.[3] Anskaffelser over EØS-terskelverdi følger et langt strengere regelregime enn anskaffelser under terskelverdiene. Dersom nettselskapet eksempelvis legger til grunn at en anskaffelse er en bygge- og anleggskontrakt under EØS-terskelverdi, mens det i realiteten er en varekontrakt med tilhørende installasjonsarbeid over EØS-terskelverdi, vil anskaffelsen kunne bli ansett som en ulovlig direkte anskaffelse med risiko for et betydelig overtredelsesgebyr, i tillegg til andre sanksjoner.
Som nevnt vil særlig skillet mellom bygge- og anleggskontrakter og vare- eller tjenestekontrakter jevnlig komme på spissen for nettselskapene, og nettopp en slik vurdering var temaet i klagesaken for KOFA som vi skal se nærmere på nedenfor.
Varekontrakt eller bygge- og anleggskontrakt?
Saken[4] gjaldt en anskaffelse av et kameradeteksjonsanlegg for nytt parkeringshus ved Stavanger lufthavn. Konkurransen hadde tidligere vært frivillig kunngjort som bygge- og anleggskontrakt i Doffin under CPV-koden for "installasjoner og brannsikring". Konkurransen var da kort beskrevet som en totalentreprise for levering og installasjon av punktdeteksjonsanlegg. Denne konkurransen var senere blitt avlyst.
I den nye konkurransen var formålet beskrevet som "å inngå avtale for kjøp, prosjektering og installasjon av Kameradeteksjonsanlegg i nytt parkeringshus ved Stavanger lufthavn". Det var videre opplyst at anskaffelsen var omfattet av anskaffelsesloven og forsyningsforskriften del I (under EØS-terskelverdi).
Anskaffelsens verdi var ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget, men det ble under saken opplyst at verdien var på ca 7,6 millioner kroner. Med en EØS-terskelverdi for vare- og tjenestekontrakter i forsyningsforskriften på 4,5 millioner kroner, var altså tilfellet at dersom anskaffelsen ikke var en bygge- og anleggskontrakt, men en varekontrakt, ville det være snakk om en ulovlig direkte anskaffelse.
Klager hadde anført at anskaffelsen gjaldt en varekontrakt som bestod av levering av utstyr, samt montering og installering av dette. Klager mente at systemet var omfattet av CPV-koden for installasjon av elektriske signalanlegg, nærmere bestemt signalutstyr og/eller trafikkovervåkning, som ifølge vedlegg II til forsyningsforskriften er unntatt fra definisjonen av bygge- og anleggsarbeider. Klager anførte videre at kameradeteksjonslanlegget i seg selv ikke oppfylte noen funksjon (før det var installert i et bygg) og at det derfor ikke falt innenfor forskriftens definisjon av bygge- og anleggsarbeider.
I redegjørelsen for den aktuelle anskaffelsen viste nemnda til at anskaffelsen bestod av både hardware, software, planlegging og installasjon av systemet. De to første delene gjaldt selve varen, mens de to siste var arbeid som leverandøren skulle utføre.
Nemnda tok, i sin vurdering, utgangspunkt i hva som måtte anses som den sentrale delen av anskaffelsen. Nemnda uttaler at selv om prisen på for de forskjellige ytelsene var av interesse for denne vurderingen kunne det ikke tillegges avgjørende vekt i et tilfelle som dette. Nemnda viste til at verdien av materiell etter omstendighetene kan utgjøre den klart største delen av en bygge- og anleggskontrakt, uten at dette medfører at man står ovenfor et varekjøp eller en blandet kontrakt.
Nemnda viste videre til at beskrivelsen av selve anlegget utgjorde en stor del av valgte leverandørs tilbud, hvilket kunne tale for at man her stod ovenfor en vareanskaffelse. Nemnda fant imidlertid heller ikke dette avgjørende.
KOFA la i stedet avgjørende vekt på at hovedformålet med anskaffelsen var å få et ferdig, komplett anlegg, og at planlegging, prosjektering, installasjons- og monteringsarbeidene var helt nødvendige, sentrale og integrerte deler av anskaffelsen.
Det ble også lagt vekt på at det ikke var etterspurt pris på det fysiske anlegget, men benyttet prisposter knyttet til rigg og drift, samordningsaktiviteter, forvaltning, drift, vedlikehold og bygningsmessige arbeider mv.
Nemnda la videre vekt på at anskaffelsen reelt sett var lagt opp som en totalentreprise, hvor leverandøren hadde hovedansvar for HMS i prosjektering, prosjektering av el-teknisk anlegg, sprinkler, skilt og skiltplaner, og kom til at disse arbeidene ikke hadde en aksessorisk tilknytning til vareleveransen.
Nemnda var heller ikke enig med klager i at kameradeteksjonsanlegget ikke oppfylte en teknisk funksjon, og viste til at det uten andre tillegg kunne lese kjennetegn på parkerte biler og registrere og vise ledige og opptatte parkeringsplasser.
Nemnda fant etter dette ikke grunn til å sette til side oppdragsgivers vurdering av at anskaffelsen gjaldt en bygge- og anleggskontrakt.
Klager hadde fremmet enkelte andre anførsler i saken, men det faller utenfor formålet med dette nyhetsbrevet å gå nærmere inn på disse her.
Vurdering av kontraktstype
Avgjørelsen fra KOFA viser hvor viktig det er at nettselskapene har et bevisst forhold til de ulike kontraktstypene. Selv om kontrakten i funksjonsbeskrivelsen i denne saken var angitt å tilsvare en totalentreprise, foretar nemnda en konkret vurdering av det reelle innholdet i anskaffelsen for å vurdere hva som er riktig klassifisering.
Vi anbefaler, der en anskaffelse har flere elementer i seg, at det alltid foretas en grundig vurdering av hva som er korrekt klassifisering av kontrakten og at denne vurderingen nedtegnes skriftlig. Som nevnt kan vurderingen være komplisert i praksis, og det kan lønne seg å i det minste kvalitetssikre slike vurderinger med juridisk bistand.
Som saken over viser skal det i et tvilstilfelle gjerne mer til for at KOFA tilsidesetter en konkret og begrunnet vurdering fra oppdragsgiver, enn der oppdragsgiver tilsynelatende ikke har hatt et bevisst forhold til klassifiseringen.
Det er også verdt å merke seg at regelverket har egne regler for såkalte blandede anskaffelser[5], som regulerer tilfellene hvor det i én og samme anskaffelse kjøpes inn ulike typer ytelser (uten at det trenger være snakk om delkontrakter el.l.).
I enkelte tilfeller kan være hensiktsmessig å klassifisere anskaffelsen som blandet for å slippe å ta endelige stilling til én kontraktstype for den samlede kontrakten. Vi vil komme nærmere tilbake til blandede anskaffelser i et senere nyhetsbrev.
[1] En varekontrakt kan inkludere monterings- og installasjonsarbeid jf. forsyningsforskriften § 4-1 bokstav b.
[2] Bygge- og anleggsarbeider er definert som "resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon jf. forsyningsforskriften § 4-1 bokstav e.
[3] I forsyningsforskriften er terskelverdiene 4,5 millioner kroner for vare- og tjenestekontrakter og 56 millioner for bygge- og anleggskontrakter.
[5] Forsyningsforskriften kapittel 6