Statusrapport; plunder og heft-krav etter HAB -dommen
I denne ukens nyhetsbrev tar vi en fot i bakken angående hvor vi er kommet når det gjelder vurdering av en entreprenørs plunder og heft-krav. Vi skal se nærmere på en nylig avsagt dom fra Borgarting lagmannsrett som, etter det vi kjenner til, er første avgjørelse fra de høyere domstoler siden den mye omtalte HAB-dommen fra 2019, hvor entreprenøren full ut gis medhold i sine plunder og heft-, samt forseringskrav. Til slutt oppsummerer vi, i lys av dette, hva nettselskapene bør se etter i dokumentasjonen, dersom man mottar plunder og heft-krav.
Det har nå gått en viss tid siden HAB-dommen fra 2019, hvor Høyesterett slo fast at entreprenører som vil kreve dekket kostnader til forsering og plunder og heft både må bevise at det foreligger driftsforstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av forhold byggherren har risikoen for, og at det er årsakssammenheng mellom disse forstyrrelsene og entreprenørens merutgifter.
Angående kravet til årsakssammenheng slo Høyesterett samtidig fast at hverken generelle erfaringstall eller den såkalte "ovenfra og ned"-metoden (differansen mellom entreprenørens faktiske kostnader og entreprenørens kalkulerte utgifter) utgjør tilfredsstillende grunnlag for utmåling av en entreprenørs plunder og heft-krav. Høyesterett oppsummerte beviskravet slik;
"Utgangspunktet må altså være at skadelidte – entreprenøren – skal påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført" (HAB-dommen, avsnitt 83, vår utheving)
Høyesterett presiserte samtidig at beviskravet ikke må settes så høyt at det vil være urimelig tyngende for entreprenørene å sannsynliggjøre slike krav. Den generelle oppfatningen i entreprisebransjen har likevel vært at HAB-dommen ville gjøre det betydelig vanskeligere for entreprenører å oppfylle beviskravet for merkostnader knyttet til forsering og plunder og heft
Tidsnære bevis kan være nøkkelen
I en rykende fersk avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett har vi nå fått et eksempel hvor en entreprenør ble ansett for å ha oppfylt beviskravet for en rekke kostnader knyttet til forsering og plunder og heft. Dommen er omfattende, og vi vil innenfor rammene av dette nyhetsbrevet kun trekke ut enkelte hovedpunkter.
Saken gjaldt et prosjekt for nybygg og rehabilitering av Slemdal skole i Oslo. Backe Stor-Oslo AS (BSO) var totalentreprenør, mens Elektro-Kontakten (EK) var totalunderentreprenør for elektroarbeidene. Lagmannsretten konstaterte kort at de samme prinsipper som gjelder mellom byggherre og entreprenør gjelder også mellom en totalentreprenør og totalunderentreprenør.
I henhold til matrisen oppstilt i HAB-dommen tok lagmannsretten først stilling til om EK hadde sannsynliggjort at forsinkelsene og fremdriftshindringene skyldtes forhold som BSO bar risikoen for.
EK hadde fremlagt en rekke fremdriftsmeldinger undervegs i prosjektet som både inneholdt beskrivelser og bilder, i tillegg til korrespondanse. Etter lagmannsrettens syn viste dette klart hvordan forsinkelser og manglende ferdigstillelse fra foranliggende fag i kritisk linje, samt manglende prosjekteringsunderlag fra BSO, forsinket EKs planlagte hovedaktiviteter. Det er etter vårt syn grunn til å merke seg at lagmannsretten, selv om det pekes på konkrete bevis som ble tillagt vekt, foretar en samlet vurdering av gjennomføringen av prosjektet. Lagmannsretten uttaler angående dette:
"På bakgrunn av bevisførselen i ankeforhandlingen, sitter lagmannsretten igjen med det inntrykk at BSOs overordnede fremdriftsstyring og koordinering har vært utilstrekkelig, herunder at det har skortet på den stedlige byggeplassledelsen" (vår utheving)
Lagmannsretten går etter dette over til å vurdere de konkrete kravene, som var oppdelt for ulike tidsperioder i prosjektet, og vi har inntatt rettens oppsummering for en av de aktuelle periodene, hvor retten henviser til forseringsrapporter som EK hadde utformet på ukentlig basis i prosjektperioden;
"Som det fremgår, er det i rapporten beskrevet hvilke forstyrrelser og påvirkninger som foreligger for de planlagte arbeidsoperasjonene på det aktuelle tidspunktet, og i hvilken del av bygningsmassen det er tale om. Konsekvensene er også konkret synliggjort, eksempelvis ved at det beskrives at det mannskapet som er planlagt brukt for én bestemt arbeidsoperasjon, må settes på andre oppgaver og få ny opplæring, som følge av forsinkelser hos foranliggende fagområder. Det er underbygget at dette skyldes forhold BSO hadde risikoen for etter kontrakten, ved at det blant annet er vist til konkrete forsinkelser og at det arbeidsgrunnlaget EK skal bygge på ikke er klart. Tilsvarende konkrete beskrivelser er utarbeidet for hver enkelt uke perioden gjelder.
Lagmannsretten vil videre nevne at de beskrivelsene som er inntatt i forseringsrapportene, er underbygget gjennom andre tidsnære bevis, herunder fremdrifts- og avviksmeldinger EK har sendt i samme periode, og som det er vist til i forseringsrapportene." (våre understrekninger)
Det var også ført vitnebevis som lagmannsretten fant støttet opp under de skriftlige bevisene. Slik vi oppfatter dommen har lagmannsretten gjennomgående lagt avgjørende vekt på de tidsnære bevisene, her i form av løpende rapporter som kortfattet og presist anga både forstyrrelse og konsekvens.
Listen ligger fortsatt høyt
Etter vårt syn viser avgjørelsen at det er fullt mulig for entreprenører å samle tilstrekkelig dokumentasjon for sine merutgifter når det oppstår forstyrrelser/forsinkelser som byggherre bærer risikoen for. Samtidig mener vi det fremstår nokså klart at entreprenøren i denne saken har hatt særdeles gode rutiner for oppfølging og dokumentasjon av utfordringene undervegs, som ikke kan antas å (foreløpig) være gjengs praksis i bransjen. Det kan nok således ikke antas at avgjørelsen indikerer den nedre grensen for hvilke krav som må anses sannsynliggjort.
Nettselskapene kan ikke uten videre avvise krav fra entreprenører som ikke har vært like samvittighetsfull i dokumentasjonen undervegs i et prosjekt, men Nettselskapene har gjennom avgjørelsen fått klare intensiver til å se med et ekstra kritisk blikk på forserings-/plunder og heft-krav som ikke er understøttet av tidsnære bevis fra prosjektperioden.