Kan oppdragsgiver forhandle bort vesentlige avvik?
Klagenemnda for offentlige anskaffeler (KOFA) har, i en forholdsvis nylig avsagt avgjørelse, åpnet for at oppdragsgiver kan forhandle bort vesentlige avvik i tilbudene. KOFA gir med dette uttrykk for en annen oppfatning enn det som fremgår av veiledningene fra Nærings- og fiskeridepartementet og Direktoratet for foraltning og økonomistyring (DFØ). I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på KOFAs avgjørelse og hvilke praktiske konsekvenser denne vil kunne få for nettselskapenes anskaffelser.
Som mange er kjent med har oppdragsgiver en plikt til å avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». For anskaffelser over EØS-terskelverdi følger denne regelen av forsyningsforskriften § 20-8 (1) bokstav b.
En problemstilling som har vært mye debattert er om oppdragsgiver, i en konkurranse med forhandling, har en plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik allerede før forhandlingene, eller om oppdragsgiver kan «forhandle bort» avvikene.
Nærings- og fiskeridepartementet og DFØ har i sine veiledere gitt uttrykk for at oppdragsgiver har en plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik allerede før forhandlingene.
Dette synspunktet forankrer departementet og DFØ blant annet i en avgjørelse fra EU-domstolen (sak C-561/12 Nordecon) og ordlyden i anskaffelsesforskriften § 24-10 (2). Den aktuelle bestemmelsen i § 24-10 (2) lyder som følger:
"Oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning til han har foretatt eventuelle avklaringer etter § 23-5. I en konkurranse med forhandling, konkurranse om innovasjonspartnerskap eller konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren utsette avgjørelsen om avvisning etter § 24-8 første ledd bokstav a og c eller annet ledd til han har avsluttet forhandlingene eller dialogen."
Det er inntatt en likelydende bestemmelse i forsyningsforskriften § 20-10 (2), slik at tilsvarende problemstillinger vil gjøre seg gjeldende i forsyningssektoren.
Departementets og DFØs vurdering er at ettersom bestemmelsen ikke nevner § 24-8 (1) bokstav b (som gjelder vesentlige avvik), men kun bokstav a og c, så åpner heller ikke bestemmelsen for at denne avvisningsvurderingen kan utsettes til etter forhandlingene. Ut fra dette utleder departementet og DFØ at oppdragsgiver har en plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik allerede før forhandlingsrundene med leverandørene.
Vi har i et tidligere nyhetsbrev vært kritiske til departementets og DFØs veiledere på dette punktet, da de etter vårt syn er basert på en svært unyansert tolkning av både Nordecon-dommen og bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 24-10 (2). Det er således gledelig at KOFA inntar et annet standpunkt enn departementet og DFØ.
Den omtalte avgjørelsen fra KOFA (sak 2021/2139) ble avsagt i februar i år og gjaldt Vestland fylkeskommunes anskaffelse av en ny gang- og sykkelbro. Prosjektet skulle gjennomføres som en totalentreprise med samspill med målpris basert på NS 8407.
En av leverandørene i konkurransen (Module Solutions & Systems AS) ble avvist som følge av flere forbehold og vilkår knyttet til pris og levering av broen, herunder et forbehold om å kunne justere tilbudsprisen i tråd med endringer i råvareprisene etter endt samspillsfase.
Leverandøren påklaget avvisningsbeslutningen til fylkeskommunen, som opprettholdt avvisningen, og leverandøren valgte deretter å ta saken inn for KOFA.
I klagen til KOFA anførte leverandøren at fylkeskommunen hadde brutt regelverket ved å avvise tilbudet, da forbeholdene som begrunnet avvisningen etter leverandørens syn ikke utgjorde vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
Leverandøren anførte videre at selv om forbeholdene skulle anses som vesentlige avvik, så hadde uansett ikke fylkeskommunen adgang til å avvise tilbudet uten først å ha gitt leverandøren anledning til å frafalle forbeholdene.
KOFA var enig med fylkeskommunen i at leverandørens forbehold knyttet til råvareprisene medførte at det forelå et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.
Videre presiserte KOFA at det ikke kan oppstilles en generell plikt for oppdragsgivere til å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, og at fylkeskommunen heller ikke i dette konkrete tilfellet hadde forpliktet seg til å gi leverandørene denne muligheten.
Leverandørene fikk således ikke medhold i noen av sine anførsler. Det som imidlertid er interessant, er KOFAs uttalelser knyttet til spørsmålet om oppdragsgiver har en plikt til å avise tilbud med vesentlige avvik allerede før forhandlingene.
I lys av resultatet i saken var det ikke nødvendig for KOFA å ta stilling til dette spørsmålet. KOFA fant likevel grunn til å knytte noen kommentarer til dette. Uttalelsen er inntatt i det følgende:
«Med det resultatet klagenemnda har kommet til i denne saken, er det ikke nødvendig for nemnda å ta endelig stilling til om oppdragsgiver skal avvise tilbud med vesentlige avvik uten å gi leverandøren mulighet til å frafalle avviket. Nemnda bemerker imidlertid at forskriften ikke uten videre støtter opp om departementets forståelse av regelverket. Selv om § 24-10 (2) ikke åpner for å utsette avvisningsvurderingene etter § 24-8 (1) bokstav b) til forhandlingene er avsluttet, ser ikke forskriften ut til å stenge for at avvisningsvurderingen gjøres etter at det er innledet forhandlinger, men før de avsluttes. Heller ikke anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU art 29 nr. 7 ser ut til å støtte opp om departementets forståelse. Denne bestemmelsen konstaterer at oppdragsgiver skal kontrollere at de endelige tilbudene oppfyller samtlige minimumskrav. Det er imidlertid ikke ensbetydende med at oppdragsgiver er avskåret fra å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik i tilbud som er avgitt før det endelige tilbudet.» [våre uthevinger].
I det siterte fremhever KOFA at selv om forskriften ikke uttrykkelig åpner for å utsette avvisningsvurderingen til etter forhandlingene er avsluttet, så utelukker ikke regelverket at avvisningsvurderingen kan foretas etter de innledende forhandlingene, så lenge den foretas før forhandlingene avsluttes. KOFA understreker at anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU) heller ikke synes å støtte opp om departementets forståelse av regelverket
Hvilken betydning får KOFAs avgjørelse for nettselskapenes praktisering av regelverket?
Selv om KOFA direkte uttalte seg om reglene i klassisk sektor, gjelder som nevnt tilsvarende regler for forsyningssektor. Avgjørelsen er dermed relevant når nettselskapene gjennomfører konkurranse med forhandling etter forsyningsforskriften.
Dersom KOFAs tolkning er korrekt, vil oppdragsgivere generelt ha mulighet til å gi leverandørene adgang til å frafalle vesentlige avvik i reviderte tilbud under forhandlingene.
Etter vår oppfatning er det gode grunner som støtter opp under KOFAs tolkning av regelverket. Det vil harmonere dårlig med regelverkets formål om effektive og samfunnsøkonomiske anskaffelser dersom oppdragsgivere skal være forpliktet til å avvise leverandører allerede før forhandlingene, uten å gi leverandøren mulighet til å frafalle/korrigere vesentlige avvik. Oppdragsgivere som mener at det bør være anledning til å forhandle bort vesentlige avvik, har således fått et ytterligere argument gjennom KOFAs avgjørelse i sak 2021/2139. Avvisningsbeslutninger leder også ikke rent sjeldent til klager og erstatningskrav, noe som virker tid- og kostnadsdrivende for både leverandører og oppdragsgivere.
Det er imidlertid grunn til å være oppmerksom på at KOFAs avgjørelser ikke har den samme rettskildemessige tyngden, som for eksempel domstolsavgjørelser, og det kan ikke utelukkes at en domstol i fremtiden vil kunne komme til et annet resultat. I dette tilfellet er uttalelsen i tillegg avsagt som et såkalt «obiter dictum», det vil si en uttalelse som ikke var nødvendig for å begrunne resultatet i avgjørelsen, noe som også svekker uttalelsens vekt.
Selv om KOFAs forståelse av regelverket skulle legges til grunn, vil det fremdeles gjenstå flere spørsmål, blant annet knyttet til hvor sent i forhandlingsprosessen eventuelle vesentlige avvik kan frafalles. Det er heller ikke tvil om at det sitter langt inne for mange oppdragsgivere å gå inn på løsninger som er i strid med klare anbefalinger fra departementet og DFØ.
Som vi gav uttrykk for i vårt nyhetsbrev i desember 2020 er det derfor fremdeles ønskelig, og behov for, at det foretas forskriftsendringer på dette punktet for å klargjøre rettstilstanden. Avgjørelsen gir etter vårt syn også både departementet og DFØ en klar oppfordring til å komme på banen, og revurdere sine veiledere på dette punktet. Etter vår oppfatning er dette nødvendig for å sikre forutberegneligheten til både nettselskapene og andre oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesregelverket.
I lys av det ovennevnte anbefaler vi fremdeles at nettselskapene er påpasselige med å utforme anskaffelsesdokumentene slik at man reduserer risikoen for at leverandørene tar forbehold. Dette kan eksempelvis gjøres gjennom uttalelser/presiseringer i konkurransegrunnlaget, og ikke minst gjennom utformingen av kontrakten. Dette er nå kanskje mer aktuelt enn noen gang basert på den usikre situasjonen vi ser i markedet som følge av krigen i Ukraina, samt at Covid-19 fremdeles preger deler av verden.
En ukritisk bruk tidligere standardkontrakter vil i mange tilfeller være en dårlig løsning slik situasjonen er nå. Å avsette tid til å tilpasse kontrakten til den anstrengte markedssituasjonen vil kunne redusere risikoen for forbehold, og medføre bedre resultater i anskaffelsen. Vi anbefaler imidlertid at slike tilpasninger av kontrakten vurderes nøye og i samråd med advokat.
KOFAs avgjørelse i sak 2021/2139 kan leses i sin helhet her.