Viktig avgjørelse fra KOFA om avvik fra absolutte krav

KOFA har nylig avsagt avgjørelse i sak 2025/1014. Saken gjelder spørsmålet om avvik fra absolutte krav gir oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud. Avgjørelsen ble avsagt i stornemnd, som innebærer at saken ble behandlet av fem nemndsmedlemmer i stedet for tre, slik som i ordinære saker.

Spørsmålet om avvik fra absolutte krav alltid skal anses som vesentlige og medføre avvisningsplikt, er foreløpig ikke avklart i norsk rett. Dette var ett av spørsmålene som var til behandling i den såkalte Consto-saken, HR-2025-1098-A. I den saken kom imidlertid Høyesterett til at det aktuelle kravet ikke var absolutt. Høyesterett trengte derfor ikke å ta stilling til spørsmålet.

I sak 2025/1014 var spørsmålet om et krav til erfaring for anleggsleder skulle anses som et absolutt krav, og om et eventuelt avvik fra kravet medførte plikt til å avvise tilbudet.

På dette punktet delte KOFA seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, som besto av tre nemndsmedlemmer, kom til at det aktuelle kravet var absolutt. Flertallet la videre til grunn at den klare hovedregelen er at avvik fra absolutte krav utgjør et vesentlig avvik som medfører avvisningsplikt. KOFA konkluderte derfor med at tilbudet fra den valgte leverandøren skulle ha vært avvist.

Mindretallet, som besto av to nemndsmedlemmer, mente på sin side at Høyesteretts retningslinjer i Consto-dommen tilsier at avvik fra absolutte krav ikke alltid medfører avvisningsplikt. Etter mindretallets syn må det foretas en mer helhetlig vurdering av avviket for å avgjøre om det er vesentlig. Mindretallet kom til at det ikke forelå et vesentlig avvik i den konkrete saken.

Avgjørelsen fra KOFA er interessant, særlig fordi den er avsagt i stornemnd. Samtidig har KOFA-avgjørelser begrenset rettskildemessig vekt. Spørsmålet om avvik fra absolutte krav alltid, eller som klar hovedregel, skal medføre avvisningsplikt, er derfor fortsatt ikke endelig avklart i norsk rett. Det er heller ikke gitt at norske domstoler, med Høyesterett som øverste instans, vil komme til samme resultat som KOFA. Samtidig er det grunn til å tro at KOFAs avgjørelse vil kunne få stort praktisk betydning for hvordan mange oppdragsgivere vil innrette seg i håndteringen av avvik fra absolutte krav.

Det blir spennende å se om spørsmålet kommer til behandling i domstolene, slik at rettstilstanden kan bli ytterligere avklart. Vi i SVW følger utviklingen tett og vil publisere oppdateringer om dette sentrale temaet her i Nettportalen.