Kan nettselskapene “låne bort” områdekonsesjon - nye vedtak fra ED
Oversikt
Energidepartementet har i to ferske vedtak gitt nye og klare føringer knyttet til følgende problemstilling:
Kan nettselskapet “låne bort” sin områdekonsesjon?
Eller, sagt på en annen måte: Kan industrikunder og produsenter bygge og eie nettanlegg under nettselskapets områdekonsesjon, og således slippe unna egen konsesjon etter energiloven?
Svaret er, som vi skal se, både ja og nei.
Begge sakene gjelder etablering av elektriske anlegg før egen anleggskonsesjon forelå, og begge ender med at departementet opphever NVEs vedtak om overtredelsesgebyr.
Det prinsipielle ligger imidlertid ikke i resultatet alene, men i begrunnelsen. Departementet korrigerer NVEs rettsforståelse på sentrale punkter – og etablerer en mer funksjonell tilnærming til forholdet mellom områdekonsesjon, bygging, eierskap og drift.
Felles problemstilling – kan tredjepart bygge under områdekonsesjon?
I begge sakene var det etablert elektriske anlegg uten at tiltakshaver selv hadde anleggskonsesjon etter energiloven § 3-1.
Spørsmålet var om dette likevel kunne skje lovlig under områdekonsesjonen til nettselskapet.
NVE la til grunn en restriktiv forståelse:
At områdekonsesjonæren kun kan bygge anlegg som nettselskapet selv skal eie og drive.
Departementet avviser imidlertid denne forståelsen i i begge vedtakene.
Områdekonsesjon gir fleksibilitet – ikke et lukket system
Begge vedtakene bygger på samme grunnleggende premiss:
Områdekonsesjon gir ikke bare en rett til å bygge, eie og drive nett – den gir også et handlingsrom for hvordan dette organiseres.
I Norled-saken fremheves det at områdekonsesjonæren har en en viss frihet til å organisere dette på den måten de finner hensiktsmessig.
Dette er et tydelig oppgjør med en mer formalistisk forståelse av konsesjonsregimet.
Departementet legger i stedet til grunn en funksjonell tilnærming, hvor det avgjørende er hvem som har det offentligrettslige ansvaret – ikke hvem som fysisk utfører arbeidet eller eier nettanlegget.
Privatrettslige avtaler aksepteres
Et sentralt poeng i begge vedtakene er at konsesjonæren kan benytte andre aktører til å gjennomføre bygging av anlegg.
I Kupekraft-saken slår departementet fast at entreprenører eller prosjektaktører kan bygge på vegne av konsesjonær, og at det avgjørende er at konsesjonæren, altså nettselskapet, står ansvarlig overfor myndighetene.
I Norled-saken uttrykkes det tilsvarende at det ikke er til hinder for at konsesjonær inngår privatrettslige avtaler med andre om praktisk gjennomføring på konsesjonærens vegne.
Dette etablerer en klar rettslig linje:
Konsesjonsregimet er ikke til hinder for kontraktsbasert utbygging og drift av nettanlegg.
Eierskap er ikke avgjørende – drift er nøkkelen
Begge vedtakene understreker videre at det ikke er eierskapet til anlegget som er avgjørende for konsesjonsplikten.
Departementet viser til forarbeidene og legger til grunn at der eierskap og drift er skilt, skal konsesjonen innehas av det selskapet som står for driften.
Dette innebærer:
det er fullt mulig å skille eierskap og drift
konsesjonsplikten knytter seg til driftsansvaret
eierskap har begrenset selvstendig betydning i vurderingen
Dette er et viktig metodisk grep som får betydning i en rekke sammenhenger.
Avgjørende: hvem har det offentligrettslige ansvaret?
Departementet legger i begge saker avgjørende vekt på at områdekonsesjonæren, altså nettselskapet:
har påtatt seg ansvaret
står ansvarlig overfor myndighetene - altså har det fulle offentligrettslige ansvaret
har driftsansvaret i den aktuelle perioden
Dette fremstår som det sentrale vurderingstemaet. Dersom svaret på alle disse er “ja”, så kan nettanlegg bygges og driftes under nettselskapets områdekonsesjon, selv om en annen aktør formelt er eier. Dersom svaret er nei på et av spørsmålene, så må aktøren ha egen konsesjon.
Konsekvens: ingen konsesjonsplikt – ingen hjemmel for gebyr
Når departementet legger til grunn at anleggene lovlig kunne etableres under områdekonsesjonen, faller grunnlaget for overtredelsesgebyr bort.
I begge saker konkluderes det derfor med at:
det ikke foreligger brudd på energiloven § 3-1
vilkårene for overtredelsesgebyr ikke er oppfylt
NVEs vedtak mangler hjemmel
Avslutning – en tydelig kursendring
De to vedtakene gir samlet sett uttrykk for en klar rettslig linje:
Områdekonsesjon skal ikke forstås snevert
Konsesjonæren kan benytte andre til å gjennomføre bygging
Eierskap er underordnet – driftsansvaret er avgjørende
Det sentrale er hvem som er offentligrettslig ansvarlig
Overtredelsesgebyr krever klar hjemmel
Dette innebærer et tydelig korrektiv til en mer formalistisk praksis, og kanskje viktigst:
Departementet flytter vurderingen fra formelle strukturer til faktisk ansvar og funksjon i den konkrete situasjonen.
Det er et skifte som kan få betydning langt utover de to sakene.
Begge vedtakene kan fås ved å sende e-post til rja@svw.no.