Nye tilknytningsavtaler: Hva skjer dersom kunden ikke signerer?
De fleste aktørene i kraftbransjen har de siste månedene fått med seg at nettselskapene skal gjennomføre RMEs nye krav om oppdaterte tilknytningsavtaler for kunder over 1 MW.
Formålet er i utgangspunktet forståelig. Tilknytningsforhold som ofte har utviklet seg over lang tid, skal dokumenteres bedre. Det skal bli tydeligere hvilke vilkår som gjelder for den enkelte nettkunde. Ikke minst skal det avklares hvilken kapasitet kunden faktisk har fått tildelt.
Dette er viktig i et kraftsystem hvor nettkapasitet i stadig større grad er en knapp ressurs. Men det mest interessante spørsmålet er kanskje ikke hvordan de nye avtalene skal utformes, men hva som skjer dersom kunden ikke er enig i innholdet – og ikke signerer den nye avtalen.
Bakgrunnen
For mange større næringskunder går tilknytningen langt tilbake i tid. I en del tilfeller finnes det ikke én samlet avtale som klart angir alle sentrale vilkår for tilknytningen. Andre steder finnes det eldre avtaler, tekniske forutsetninger, korrespondanse, nettariffer, bestillinger, installasjonsopplysninger eller praksis over tid som samlet kan si noe om hvilket rettsforhold som faktisk er etablert.
Dette gjelder ikke bare spørsmålet om effekt, det kan også gjelde ansvarsregulering, avbrudd, driftsmessige vilkår, endringsklausuler, adgang til å stille nye krav, forholdet til fleksibilitet, måling, rapportering, tekniske krav, kostnadsansvar og andre bestemmelser som kan ha reell betydning for kundens rettsposisjon.
Når nye standardiserte avtaler nå skal inngås, er det derfor ikke gitt at prosessen bare blir en formalitet. Dersom nettselskapet og kunden er enige om hva som allerede gjelder, er det i utgangspunktet uproblematisk å dokumentere dette i en ny avtale. Situasjonen blir en annen dersom kunden mener at den nye avtalen innebærer en reell endring av eksisterende rettigheter. Da oppstår et mer grunnleggende spørsmål:
Er den nye avtalen en dokumentasjon på et eksisterende rettsforhold – eller er den et forsøk på å endre dette rettsforholdet?
Det privatrettslige utgangspunktet
For store næringskunder vil det privatrettslige utgangspunktet normalt være ganske klart. Avtaler inngått mellom to parter kan som hovedregel ikke ensidig endres av den ene parten.
Dette utgangspunktet gjelder også der den ene parten er et nettselskap. Nettselskapene er regulerte monopoler, og energilovgivningen gir omfattende rammer for virksomheten. Men det innebærer ikke uten videre at nettselskapet kan erstatte eksisterende privatrettslige avtaler med nye vilkår dersom kunden ikke samtykker.
Det må skilles mellom tre ulike situasjoner.
Den første situasjonen er der den nye avtalen bare kodifiserer eller dokumenterer det som allerede gjelder mellom partene. Da skjer det ingen materiell endring. Avtalen fungerer som en opprydding og klargjøring.
Den andre situasjonen er der den nye avtalen utfyller et uklart eller ufullstendig avtaleforhold, men uten å gripe inn i etablerte rettigheter. Også dette kan i mange tilfeller være praktisk og fornuftig, men det forutsetter at utfyllingen er saklig, balansert og forankret i regelverk, praksis og det konkrete rettsforholdet.
Den tredje situasjonen er der den nye avtalen faktisk endrer kundens eksisterende rettsstilling. Det kan for eksempel være dersom kunden mener å ha en høyere etablert kapasitet enn det nettselskapet legger inn i avtalen. Men det kan også være dersom andre vilkår snevrer inn kundens rettigheter, utvider kundens plikter eller gir nettselskapet nye beføyelser som ikke tidligere fulgte av avtalen eller regelverket.
Det er særlig i denne tredje situasjonen de vanskelige spørsmålene oppstår.
Hvor langt rekker energireguleringen?
Energireguleringen stiller krav til nettselskapenes avtaler og vilkår. Det er heller ikke tvilsomt at RME kan fastsette rammer for hvordan nettselskapene skal opptre som regulerte monopoler. Spørsmålet er mer presist:
Hvor finner man hjemmelen som gjør det mulig å pålegge eksisterende kunder nye avtalevilkår dersom kunden ikke samtykker?
Dette er ikke det samme som å spørre om nettselskapet har plikt til å utarbeide nye avtaler. Det er heller ikke det samme som å spørre om nettselskapet har plikt til å sørge for at egne standardvilkår er i samsvar med RMEs metodekrav. Det vanskelige spørsmålet er hva som skjer dersom nettselskapet oppfyller sin regulatoriske plikt ved å sende ut en ny avtale, men kunden ikke aksepterer fordi kunden mener avtalen endrer et allerede etablert rettsforhold. Da oppstår en rekke spørsmål:
Kan nettselskapet da ensidig legge de nye vilkårene til grunn?
Kan kunden anses bundet fordi regelverket krever at avtale skal være på plass?
Kan nettselskapet begrense kundens rettigheter dersom kunden ikke signerer?
Kan nettselskapet risikere overtredelsesgebyr fordi kunden ikke aksepterer?
Oppsummert: Kan et offentligrettslig krav til avtaleregulering i seg selv endre innholdet i et eksisterende privatrettslig avtaleforhold?
Dette er spørsmål som ikke uten videre løses ved å vise til at det foreligger nye standardvilkår eller nye regulatoriske krav.
Dokumentasjon eller endring?
Et praktisk hovedskille bør etter vårt syn gå mellom dokumentasjon og endring. Dersom den nye avtalen beskriver kundens eksisterende rettigheter og plikter klargjør den rettsforholdet, men den endrer det ikke. Det er ikke her de vanskeligste problemstillingene oppstår.
Dersom den nye avtalen derimot endrer kundens rettigheter eller plikter, blir det vanskeligere. Da kreves det normalt enten samtykke, avtalerettslig grunnlag, klar hjemmel i lov eller forskrift, eller et annet rettslig grunnlag som gjør endringen bindende.
Dette skillet kan få stor praktisk betydning.
For eldre tilknytninger kan det ofte være uklart hva som faktisk er avtalt. Det kan være få skriftlige holdepunkter. Tilknytningen kan være etablert under helt andre regulatoriske og tekniske forutsetninger. Kapasitetsbruken kan ha variert over tid. Kunden kan ha gjort investeringer basert på en bestemt forståelse av tilgjengelig kapasitet. Nettselskapet kan på sin side ha praktisert forholdet på en måte som kunden har innrettet seg etter. I slike tilfeller er det ikke nødvendigvis tilstrekkelig å spørre hva nettselskapet i dag mener burde vært avtalt, spørsmålet er hva som faktisk følger av det etablerte rettsforholdet.
Dersom den nye avtale endrer innholdet i etablerte rettigheter eller tidligere inngått avtale, blir dette betydelig mer problematisk.
Særlig om tildelt kapasitet
Spørsmålet om tildelt kapasitet vil trolig være det mest synlige konfliktpunktet.
Dersom en eksisterende kunde får angitt en bestemt tildelt kapasitet i ny avtale, kan dette få betydning for fremtidig drift, utvidelser, anleggsbidrag, modenhetsvurderinger, køposisjon og vurderingen av hva som utgjør nytt effektuttak. For kunden kan forskjellen på noen få MW ha stor økonomisk og rettslig betydning.
Det er derfor ikke gitt at kunden uten videre vil akseptere nettselskapets forslag til kapasitet dersom kunden mener at historisk bruk, tidligere korrespondanse, tekniske forutsetninger, betaling, investeringer eller nettselskapets egen opptreden tilsier noe annet.
Her kan RMEs praksis om eksisterende effektrettigheter få betydning. RME har i tidligere saker lagt opp til en konkret helhetsvurdering hvor blant annet historisk forbruk, avtaleforhold, partenes forventninger og nettselskapets opptreden kan inngå. Det tilsier at fastsettelse av eksisterende kapasitet sjelden kan reduseres til et rent teknisk eller administrativt spørsmål.
Les mer om dette i et nylig avsagt vedtak her.
Også andre vilkår kan bli omstridt
Det er likevel viktig å understreke at problemstillingen ikke bare gjelder effektgrenser.
Nye avtaler kan også inneholde formuleringer som får betydning for andre deler av rettsforholdet. Det kan gjelde kundens plikter ved endret bruk, nettselskapets adgang til å stille nye krav, ansvarsbegrensninger, driftsmessige inngrep, vilkår for endringer, tekniske krav, fleksibilitet, avbrudd, koordinering mot tredjeparter eller bestemmelser om mislighold og oppsigelse. Dersom slike vilkår bare gjengir det som allerede følger av lov, forskrift eller eksisterende avtale, er problemstillingen begrenset.
Dersom de derimot flytter risiko, endrer ansvarsfordeling eller gir nettselskapet nye rettigheter, oppstår samme grunnspørsmål:
Er dette en lovlig utfylling av et regulert avtaleforhold, eller en ensidig endring av et eksisterende privatrettslig rettsforhold?
Nettselskapenes dilemma fremover
Nettselskapene står dermed i et reelt dilemma.
På den ene siden har de et regulatorisk krav om å få nye og tydeligere avtaler på plass. Dersom avtaleverket ikke oppdateres, kan nettselskapet selv komme i regulatorisk risiko.
På den andre siden kan ikke nettselskapet uten videre legge til grunn at alle kunder vil akseptere de nye vilkårene. Særlig store kunder med eldre tilknytninger og betydelige kommersielle interesser vil kunne ha sterke grunner til å gjennomgå avtalen nøye før signering.
Dersom kunden ikke signerer, er det ikke åpenbart at nettselskapet kan løse dette ved å anse de nye vilkårene som bindende. Nettselskapet kan ha plikt til å tilby en ny avtale. Kunden kan samtidig ha rett til å nekte å akseptere vilkår som kunden mener innebærer en materiell forringelse av eksisterende rettigheter.
Hva kan RME gjøre?
Et annet spørsmål er hvilken rolle RME skal ha dersom partene ikke blir enige. RME fører tilsyn med nettselskapenes vilkår. RME kan også behandle uenigheter innenfor sitt kompetanseområde. Men dersom tvisten i realiteten gjelder innholdet i et eksisterende privatrettslig avtaleforhold, oppstår det et grensespørsmål mellom energiregulering og alminnelig avtalerett.
RME kan ta stilling til om nettselskapets vilkår er i samsvar med energiregelverket. RME kan også vurdere om nettselskapet opptrer i samsvar med kravene til nøytralitet, ikke-diskriminering, objektivitet og rimelighet. Men det betyr ikke nødvendigvis at RME uten videre kan omskrive et privatrettslig avtaleforhold mellom nettselskap og kunde.
Dersom kunden mener å ha en privatrettslig etablert rettighet, mens nettselskapet viser til nye regulatoriske krav, kan saken både ha en offentligrettslig og en privatrettslig side. Da er det ikke sikkert at alle spørsmål kan løses innenfor én og samme regulatoriske prosess.
Praktiske konsekvenser
For nettselskapene tilsier dette at utsendelse av nye avtaler bør håndteres med varsomhet. Det bør skilles tydelig mellom vilkår som følger av regelverket, vilkår som dokumenterer eksisterende rettsforhold, og vilkår som innebærer nye eller endrede forpliktelser. Jo mer avtalen endrer kundens posisjon, desto større behov er det for å kunne vise til et klart rettslig grunnlag.
For kundene tilsier dette at nye avtaler ikke bør behandles som rene formaliteter. Særlig store næringskunder bør vurdere om avtalen bare dokumenterer det som allerede gjelder, eller om den inneholder endringer som kan få praktisk eller økonomisk betydning.
For regulator tilsier dette at det kan være behov for nærmere avklaring av hva som faktisk skal skje dersom kunden ikke aksepterer de nye vilkårene.