Må man forhandle i en konkurranse med forhandling?

Konkurranse med forhandling er en fleksibel og ofte brukt prosedyre ved anskaffelser i forsyningssektoren. I de fleste tilfeller er det ønskelig eller nødvendig å forhandle, men det kan oppstå situasjoner hvor det er hensiktsmessig å tildele kontrakten direkte basert på de første tilbudene. Dette kan for eksempel skyldes at forhandlinger ikke forventes å gi bedre resultater, eller at tidspress i prosjektet tilsier rask beslutning.

Det sentrale spørsmålet blir da: Er oppdragsgiver forpliktet til å forhandle i en konkurranse med forhandling? Eller kan man tildele kontrakten uten forhandlinger?

Forutberegnelighet og oppdragsgivers skjønn

Forsyningsforskriften regulerer ikke direkte om oppdragsgiver må gjennomføre forhandlinger. Det er likevel klart at det kan være mulig å unnlate å forhandle. I mangel av en konkret regulering ligger det som hovedregel innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å avgjøre hvordan konkurransen skal gjennomføres. Forutsetningen er at de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4 til likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet m.m. overholdes.

Dersom oppdragsgiver ønsker å beholde muligheten til ikke å gjennomføre forhandlinger, tilsier kravet til forutberegnelighet og likebehandling at oppdragsgiver må forbeholde seg denne retten i anskaffelsesdokumentene. Dette gir leverandørene mulighet til å ta hensyn til dette forbeholdet når de leverer sitt første (og potensielt eneste) tilbud i konkurransen.

Praksis fra KOFA: Når forhandlinger kan unnlates?

Et eksempel fra KOFAs praksis (KOFA 2021/649) kan illustrere dette. I denne saken hevdet klageren at oppdragsgiver hadde brutt reglene i forsyningsforskriften ved å unnlate å gjennomføre forhandlinger i en konkurranse med forhandling. KOFA bemerket imidlertid at oppdragsgiver hadde inkludert et forbehold i konkurransegrunnlaget om at forhandlinger ikke nødvendigvis ville bli gjennomført. Leverandørene ble derfor oppfordret til å levere sitt beste tilbud og måtte være forberedt på at det kanskje ikke ville bli noen forhandlinger.

KOFA påpekte at det er innenfor oppdragsgivers skjønn å bestemme hvordan konkurransen med forhandling etter forsyningsforskriften skal gjennomføres. Klagenemnda konkluderte derfor med at oppdragsgiver ikke hadde brutt regelverket ved å unnlate forhandlinger.

Oppsummering

Konkurranse med forhandling gir oppdragsgivere stor fleksibilitet i anskaffelsesprosesser. Selv om det som regel er både nødvendig og hensiktsmessig å forhandle, gir regelverket også anledning til å tildele kontrakter uten forhandlinger så lenge dette er kommunisert i anskaffelsesdokumentene. Det kan i mange tilfeller være gode grunner til å innta et slikt forbehold i konkurransegrunnlaget for å sikre best mulig fleksibilitet i konkurransen.