Likebehandlingsprinsippet - en liten repetisjon
Et av de spørsmålene vi får oftest fra dere i Nettnorge, er innholdet og realiteten i likebehandlingsprinsippet. Ved flere anledninger har vi drøftet dette både i Rett på nett og nyhetsbrev, men temaet er stadig like aktuelt. Vi har derfor laget dagens Rett på nett til en liten repetisjonsøvelse, til glede for både gamle og nye lesere:
NEM-forskriften § 4-14 1. ledd lyder slik:
§ 4-14. Nøytral opptreden
Nettselskap skal opptre nøytralt og ikke-diskriminerende.
Prinsippet har de siste årene "flyttet litt rundt". Opprinnelig var bestemmelsen nedfelt i energilovforskriften § 4-4 e), før det fikk et knapt to-årig opphold i NEM-forskriften § 4-7 før det nå har "landet" i 4-14. Utformingen har imidlertid vært lik, og hele tiden vært formulert som et krav om "ikke-diskriminerende" atferd.
I målings- og avregningsforskriften kapittel 8 finner vi videre en rekke bestemmelse knyttet til nøytralitet, som indirekte får betydning for, og kaster lys over, plikten til å opptre ikke-diskriminerende. Likebehandling og nøytralitet er to viktige prinsipper som i praksis ofte overlapper hverandre.
Ordlyden i forskriftsteksten indikerer at nettselskapenes plikt til å opptre ikke-diskriminerende gjelder i alle sammenhenger og overfor "alt og alle". Isolert sett er det korrekt: Nettselskapene skal opptre ikke-diskriminerende overfor omverden, enten det er tale om nettkunder, leverandører, grunneiere eller andre tredjeparter.
I de fleste tilfeller er det uproblematisk å forstå innholdet i prinsippet, det er i "ytterkantene" at anvendelsen kan være litt utfordrende. Det er likevel enkelte nyttige avgrensninger som det kan være nyttig å ta med seg i disse tilfellene.
For det første, og kanskje viktigst, så innebærer prinsippet at like tilfeller skal behandles likt. I dette ligger at det ikke er slik at "alle" skal behandles likt til enhver tid. Vi ser flere eksempler, også i forskriftsverket, på denne nyansen. Et eksempel er ved utarbeidelse av tariffer, der det etter kontrollforskriften § 13-1 bokstav e kan "differensieres etter objektive og kontrollerbare kriterier basert på relevante nettforhold". Dette betyr at tariffene kan være ulike dersom det foreligge saklig grunn til å differensiere.
Med andre ord: dersom det er saklig grunn til forskjellsbehandling så er det innenfor regelverket å behandle ulike kundegrupper ulikt. Dette er et utslag av det generelle prinsippet i forvaltningsretten knyttet til saklig/usaklig forskjellsbehandling, og illustrerer på en god måte at nettselskapene på grunn av sin monopolstilling har likhetstrekk med ordinære forvaltningsorganer.
For det andre er ikke likebehandlingsprinsippet til hinder for at nettselskapene tar generelle forretningsmessige og strategiske beslutninger, så fremt disse ikke er i strid med regulatoriske regler. Et nettselskap kan eksempelvis treffe beslutninger om valg av konkrete og spesifikke tekniske løsninger for eget nett, selv om dette vil kunne føre til at enkelte leverandører utelates.
For det tredje, og her er vi også utenfor de tilfellene der regelverket inneholder klare forbud eller påbud, så gir likebehandlingsprinsippet i seg selv et visst rom for skjønn.
For det fjerde er det slik at prinsippet har mindre rettslig "tyngde" når man er utenfor området for nettselskapenes nettjenester / nettvirksomhet. Et eksempel her vil være leie av eksterne lokaler fra andre enn selskaper i samme konsern.