Kontraktstilpasning i en ustabil verden
I denne ukens nyhetsbrev ønsker vi å oppfordre til å ta en "fot i bakken" og reflektere litt rundt hva vi har lært av de siste årenes ekstreme situasjon(er), samt hvilke konsekvenser pandemi og krig har for oss nå og fremover. Selv om pandemien preger hverdagslivet vårt i mindre grad ser vi fortsatt store ettervirkninger i de fleste markeder. Kombinert med krigen i Ukraina og dertil spenning mellom Russland og Vesten, må de aller fleste profesjonelle aktører i dag forholde seg til vesentlig flere usikkerhetsmomenter i forbindelse med kontraktsinngåelser enn for bare få år siden.
Fordeling av risiko for økte kostnader og usikre leveranser
Både pandemi og krig i Europa har ført til at partene i en rekke ulike typer kontrakter må forholde seg til utfordringer som økte kostnader, større prissvingninger og usikre leveranser. Vi har tidligere skrevet om force majeure både i relasjon til Covid-19 og i forbindelse med krigen i Ukraina, men da på et tidspunkt hvor disse hendelsen var helt nye, og det var en generell konsensus om at dette kunne ingen ha forutsett da man på et tidligere tidspunkt inngikk ulike kontrakter.
På samme måte har man nå kommet til et punkt hvor disse hendelsene i seg selv ikke lenger utgjør force majeure, og hvor det nå er opp til partene å utforme kontraktsbestemmelser som i tilstrekkelig grad ivaretar egne interesser og behov for fleksibilitet i en usikker situasjon.
Helt overordnet er dette et spørsmål om fordeling av risiko. Som oppdragsgiver/byggherre/kjøper kan det for nettselskapene umiddelbart være fristende å plassere så mye av risikoen for prisøkninger og forsinkelser som mulig hos leverandøren. I det lange løp kan dette imidlertid vise seg å være lite hensiktsmessig, og vi skal se litt på hvorfor nedenfor.
Nødvendig å se det store bildet
De fleste profesjonelle aktører er nå klar over, og bevisste på, at det er vanskelig å vite hvordan den enkelte kontrakt vil påvirkes av ustabile markeder. En leverandørs klart mest effektive sikringsverktøy i en forhandlingssituasjon er å ta høyde for større risiko i sin prising. Høy risiko er da lik høyere priser, hvilket fra nettselskapets side naturligvis ikke er ønskelig.
På den annen side kan manglende bevissthet eller undervurdering av risiko ramme en leverandør svært hardt, og i verste fall lede til konkurs. Heller ikke dette er i nettselskapenes interesse, ettersom man da risikerer å måtte ut i markedet på nytt for å sikre oppfyllelse, og da mest sannsynlig til langt høyere priser.
For kontrakter som omfattes av anskaffelsesreglene risikerer man dessuten at en skjev risikofordeling til fordel for nettselskapet medfører at mange, eller alle, aktuelle leverandører lar være å inngi tilbud, slik at man ikke oppnår den nødvendige konkurransen. Alternativt blir det tatt forbehold, som åpner for vanskelige vurderinger av om ett eller flere tilbud må avvises, som igjen eksponerer nettselskapene for et potensielt erstatningsansvar dersom dette håndteres på feil måte.
Våre viktigste råd
Etter vårt syn er det nå, og fremover, viktigere enn noen gang å ha et bevisst forhold til utarbeidelsen og tilpasningen av kontraktsbestemmelser. Vi vet at mange av nettselskapene har kommet langt i å gjøre seg kjent med mekanismene i eksisterende standardkontrakter og/eller egne maler, og det kan være mange gode grunner til å fortsette å ta utgangspunkt i disse. Imidlertid er det helt avgjørende at det investeres tilstrekkelig tid og ressurser i å gjøre konkrete vurderinger og tilpasninger i slike standardkontrakter. Verden er i rask og stadig endring, og standardene tar ofte i liten grad høyde for dette.
Aktuelle tilpasninger kan være bestemmelser om konkret risikofordeling, utforming av vilkår for rett til å kreve endringer/justeringer eller avslutning av avtalen og fastleggelse av type hendelser som skal, eller ikke skal, påvirke vilkårene i avtalen; for eksempel gi rett til prisjustering eller utsettelser av frister.
For kontrakter som omfattes av anskaffelsesregelverket er det viktig å merke seg at det stilles nokså strenge krav til eventuelle endringsklausuler, men at en godt formulert endringsklausul kan gi rett til å foreta større (vesentlige) endringer som ellers ville medført behov for nye konkurranse.
Vi i SVW har solid erfaring med utarbeidelse og tilpasninger av kontrakter og kontraktsbestemmelser, og det er bare å ta kontakt for store og små spørsmål. En investering i godt formulerte kontraktsvilkår gir nærmest alltid et godt resultat.