Erstatningsrettslig vern – første sak fra praksis etter avklaring fra Høyesterett
Emma Isaksen
+47 918 69 421
emi@svw.no
Jahn Egil Osestad
+47 975 70 174
jeo@svw.no
Ragnar Hatlem
+47 951 82 421
rha@svw.no
Hålogaland lagmannsrett avsa tirsdag denne uken det som må antas å være siste ord i sagaen om Fauske og Sørfold kommune mot Perpetuum Miljø. Saken var til behandling i Høyesterett[1] tidligere i vinter, og som mange av dere husker[2] kom Høyesterett der med en viktig avklaring angående hvilken betydning det har for et erstatningskrav at det var begått flere feil i en konkurranse enn den feilen som oppdragsgiver påberopte seg for å avlyse konkurransen. Denne ukens avgjørelse viser hvordan avklaringene fra Høyesterett benyttes i den konkrete vurderingen av om det er grunnlag for erstatning eller ikke.
Et nytt vilkår for erstatning i anskaffelsessaker
Det følger av anskaffelsesloven § 10 at
«Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.»
I dette ligger tre vilkår for erstatning:
1) Det må foreligge et brudd på loven eller forskriften
2) Leverandøren må ha et økonomisk tap
3) Tapet må være en følge av regelbruddet (årsakssammenheng)
Slik lagmannsretten anvender Høyesterettsavgjørelsen fra februar i år må det, i forbindelse med erstatningskrav som følge av brudd på anskaffelsesregelverket, vurderes også et fjerde vilkår, nemlig om kravet har erstatningsrettslig vern.
Det konkrete spørsmålet i denne runden av saken var hvorvidt det forelå feil ved prisskjemaet, som var vedlagt konkurransegrunnlaget. På bakgrunn av avgjørelsen fra Høyesterett var partene enige om at dersom det forelå feil ved prisskjemaet, og feilen ga avlysningsplikt, ville leverandørens krav ikke være erstatningsrettslig vernet og kommunene skulle da frifinnes.
Dersom det ikke forelå avlysningsplikt hadde kommunen anført at det forelå uklarheter ved prisskjemaet som i det minste innbar avlysningsrett (saklig grunn). Ifølge lagmannsretten ville da stå ovenfor et spørsmål om årsakssammenheng mellom avlysningen og leverandørens angitte fortjenestetap.
Tolkning av uklare konkurransegrunnlag
Dommen inneholder en pedagogisk og oversiktlig gjennomgang av prinsippene for tolkning av konkurransegrunnlag og risikoen for eventuelle uklarheter. En fullstendig gjennomgang lar seg ikke gjøre innenfor rammene av denne artikkelen, men kort oppsummert viser retten til at utgangpunktet er et objektivt tolkningsprinsipp[3], men at det like fullt er rom for systembetraktninger og at kontraktsdokumentene må kunne leses i sammenheng. Bestemmelsene må også kunne leses og forstås i lys av sitt formål og andre reelle hensyn[4].
Når det gjelder hvilke krav som stilles til utformingen av konkurransegrunnlag viser lagmannsretten til HR-2019-830-A hvor Høyesterett uttaler:
"Innledningsvis minner jeg om at likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet er sentrale hensyn i anskaffelsesprosesser som denne. Dette innebærer at det må oppstilles strenge krav til klarheten i grunnlaget, jf. den rettspraksis som jeg har vist til"
Lagmannsretten legger altså til grunn at konkurransegrunnlaget skal være utformet på en klar og utvetydig måte. I tillegg vises det til den såkalte uklarhetsregelen, om at eventuelle uklarheten skal tolkes i disfavør av den som burde ha uttrykt seg klarere[5].
Selv om vi ikke har en konkret regel i anskaffelsesloven eller forskriftene angående avlysningsplikt legger lagmannsretten til grunn at det er en regel utviklet i praksis om at det "foreligger plikt til å avlyse der det påvises feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget, som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og som kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen"
Lagmannsrettens konkrete vurdering
Når det gjelder den konkrete feilen i konkurransen; uklarheten i prisskjemaet, viste lagmannsretten til at det av konkurransegrunnlaget punkt 2.4 Prising fremgikk at:
"Alle priser skal oppgis i vedlegg 1 prisskjema eks mva. Tilbyder må påregne noen ekstraordinære tømminger i avtaleperioden. For ekstraordinære tømminger skal pris oppgis pr. km og pr. kubikk inkludert alle utgifter, pris skal oppgis i vedlegg 1 prisskjema(…)"
Problemet var at det i matrisen kun var oppgitt kilometerantall, ikke kubikkmeterantall. Det var videre enighet om at det ved digital utfylling av matrisen kun var mulig å skrive inn én pris i hver rubrikk. Det var altså klart at matrisen ikke var utformet i overensstemmelse med tekstens krav til utfylling.
Lagmannsretten mente på denne bakgrunn at konkurransegrunnlagets prisskjema var uklart, og ikke sikret at rimelig opplyste, aktsomme og påpasselige tilbydere forsto og anvendte det på samme måte.Lagmannsretten fastslo også at feilen både kunne ha, og hadde, innvirkning på utfallet av den første konkurransen, og at feilen dermed med stor sannsynlighet ledet til at den tilbyderen med lavest pris ikke ble tildelt kontrakten, selv om pris var eneste tildelingskriterium.
Feilen kunne på avlysnings-/tildelingstidspunktet ikke rettes på annen måte enn ved avlysning og det forelå da avlysningsplikt. I tråd med Høyesteretts tidligere avgjørelse hadde derfor leverandørens krav ikke erstatningsrettslig vern og kommunene ble derfor frifunnet.
Retten fant dermed ikke grunn til å gå inn på vurderingen av hvorvidt det kunne være grunnlag for erstatning (primært kravet til årsakssammenheng) dersom det kun forelå avlysningsrett. Dette spørsmålet må fortsatt anses rettslig usikkert.
Dommen fra Hålogaland lagmannsrett kan leses i sin helhet her
[2] Se eventuelt vårt nyhetsbrev av 23. februar.
[3] Jf. bl.a. Rt-2012-1729 (Mika)
[4] Jf. Rt-2010-961
[5] Vi har også et presumpsjonsprinsipp, som går ut på at et tilbud, ved tvil, skal presumeres å være i trår med konkurransegrunnlaget, men det fremgår av tidligere lagmannsrettspraksis at dette prinsippet har er snevert anvendelsesområde, se eksempelvis LB-2017-61961