Svikt i byggherrens medvirkning – noen utgangspunkter
I et entrepriseprosjekt er det gjerne entreprenørens ytelser, og spesielt plikten til å levere og oppføre selve kontraktsobjektet, som står i fokus. Imidlertid er det viktig å huske på at også byggherren, slik som nettselskapene, har en del leveranse- og medvirkningsforpliktelser. I dette nyhetsbrevet skal vi se nærmere på enkelte av disse forpliktelsene, og hva som blir konsekvensen dersom byggherren misligholder disse.
Ved siden av den selvsagte forpliktelsen til å betale vederlaget, vil byggherren normalt også være forpliktet til å yte annen medvirkning og bistå med andre leveranser som skal nyttiggjøres i prosjektet. Hva dette nærmere bestemt innebærer, vil ofte følge direkte av avtalen/beskrivelsen. Dersom dette ikke er avtalt, inneholder imidlertid alle NS-standardene (NS 8405, 06 og 07) nærmere reguleringer av disse spørsmålene.
Byggherrens medvirkningsforpliktelser, dersom ikke noe annet er avtalt, kan grovt sett oppsummeres som følger:
I alle standardene: Byggherren skal stille til rådighet det fysiske arbeidsunderlaget, herunder andre entreprenørers arbeid, som entreprenøren skal bygge (videre) på. Byggherren har risikoen for at arbeidsunderlaget er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med. Byggherrens ansvar omfatter at entreprenøren tidsnok får tilgang til arbeidsunderlaget, herunder at annet nødvendig arbeid er utført (uten mangler) innen avtalt oppstart for entreprenøren, samt at byggherren har den nødvendige offentlig- og privatrettslige råderett over eiendommen og tilkomsten til denne.
I alle standardene: Byggherren har risikoen for grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med. NS 8407 inneholder en regel om undersøkelsesplikt og opplysningsplikt, som ikke følger av de andre standardene. Grunnforholdene behandles nedenfor.
NS 8405 og NS 8406: Byggherren skal levere «nødvendig prosjektering». Dette inkluderer ansvar for å påvise fastmerker. Byggherrens prosjektering er også nærmere behandlet nedenfor.
NS 8405 og NS 8406: Byggherren skal innhente og bekoste nødvendige offentlige tillatelser som etter lov og forskrift skal utstedes til ham, f.eks. rammetillatelse.
I alle standardene (men særlig i utførelsesentreprisene): Byggherren skal sørge for koordinering av de ulike entreprenørene i prosjektet, herunder den tidsmessige koordineringen av disse.
Som det fremkommer av denne overordnede gjennomgangen, vil spørsmålet om hvilke plikter som ligger på byggherren særlig bero på om byggherren selv skal stå for prosjekteringen i prosjektet, eller om dette ansvaret ligger på entreprenøren. Det konkrete innholdet i, og det nærmere utslaget av, disse forpliktelsene vil variere fra kontrakt til kontrakt. Nedenfor skal vi likevel knytte noen særskilte kommentarer til byggherrens ansvar for grunnforholdene og byggherrens prosjekteringsansvar.
Byggherrens ansvar for grunnforholdene
Utgangspunktet i samtlige NS-standardene er at byggherren har risikoen for at grunnforholdene er i samsvar med det entreprenøren «hadde grunn til å regne med». Ved den nærmere vurderingen av hva entreprenøren hadde grunn til å regne med, må det foretas en konkret vurdering basert på kontraktsdokumentene, men også øvrige omstendigheter. Dersom byggherren har gitt konkrete opplysninger om grunnforholdene i konkurransegrunnlaget, vil han naturligvis bære risikoen for disse, herunder for at opplysningene er korrekte og fullstendige. Dette er konstatert i NS 8407 pkt. 23.1 femte ledd, men vil gjelde tilsvarende i NS 8406/07.
Selv om byggherrens opplysninger isolert sett er korrekte, kan grunnforholdene likevel tenkes å avvike fra det entrepreprenøren hadde grunn til å regne med. Dette vil for eksempel gjelde hvor byggherren har gitt opplysninger som er korrekte og som gir et «ensartet bilde av grunnforholdene». I en slik situasjon «må entreprenøren også kunne konkludere med at grunnforholdene er homogene, så sant prøvene synes å være tatt på slike steder at grunnundersøkelsene kan anses representative», slik som beskrevet i LA-2008-52830-2. I den aktuelle dommen fant lagmannsretten at det var fremlagt grundige rapporter som tilsynelatende ga et godt og representativt bilde av grunnforholdene. Selv om ingen av opplysningene i rapporten var feilaktige, fant imidlertid lagmannsretten at byggherren måtte ha risikoen da det viste seg at grunnforholdene ble betydelig mer kompliserte enn det rapporten indikerte.
Selv om byggherren i utgangspunktet har risikoen for grunnforholdene, er det imidlertid ikke uvanlig at partene avtaler at entreprenøren i større eller mindre omfang skal overta denne risikoen. NS 8407 inneholder på dette punktet en bestemmelse om at entreprenøren i slike tilfeller likevel kan påberope seg at grunnforholdene avviker «vesentlig» fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med, jf. pkt. 23.2. Hvorvidt et forhold vesentlig avviker fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med, må også fastsettes konkret. Lagmannsretten har i sak LE-2019-150626 bemerket at det ikke er grunnlag for å benytte en prosentandel økte kostnader som terskel for når risikoen går over på byggherren. Partene står imidlertid fritt til å avtale at denne begrensningen ikke skal gjelde, og at entreprenøren fullt ut skal ha ansvar for grunnforholdene. Det er imidlertid da viktig å utforme bestemmelser som tydelig presiserer dette og som ikke etterlater tvil om at partene har avtalt at entreprenøren overtar mer risiko enn det NS 8407 i utgangspunktet legger opp til ved denne typen bestemmelser.
Det er for øvrig viktig å merke seg at en viktig regulering av risikoen for grunnforholdene kan ligge i valg av vederlagsformat. Har for eksempel partene avtalt enhetspriser som varierer med typen grunnforhold (f.eks. fjell, jord, myr, osv.), så vil altså byggherren ha risikoen for fordelingen mellom de forskjellige grunntypene, mens entreprenøren vil ha risikoen for de aktuelle kostnadene når grunntypen er konstatert. Er det for eksempel avtalt en enhetspris per løpemeter grøft i fjell, så må byggherren betale denne prisen for grøft i fjell, men entreprenøren må i utgangspunktet tåle at hver løpemeter viser seg å koste mer enn dette.
Byggherrens ansvar for prosjekteringen
Når byggherren har ansvar for prosjekteringen etter NS 8405/06, innebærer dette at byggherren har risikoen for å levere prosjektering som er «nødvendig[] og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktsarbeidet», jf. NS 8405 pkt. 19.2. Dette innebærer at byggherren må «tegne, beskrive og beregne arbeidet», slik som beskrevet i dommen LH-2016-93008. Dette er også utdypet i lagmannsrettens dom i LH-2020-42308, hvor det er angitt at prosjektering innebærer å «beskrive detaljert det arbeidet som skal utføres, utarbeide tegninger, kartlegge hvilke funksjonskrav som stilles i lov, forskrift og kontrakt til arbeidsprosessene og resultatet, samt velge metoder, produkter materialer som sikrer at funksjonskravene blir oppfylt». Hva gjelder kvaliteten på prosjekteringen, er det i førstnevnte dom påpekt at prosjekteringen «skal være av en slik karakter at en vanlig god entreprenør er i stand til å forstå prosessene og kalkulere pris for arbeidene».
I forlengelsen av dette, vil byggherrens ansvar for prosjekteringen innebære at han har risikoen dersom «prosjekteringen ikke fører til det resultat byggherren ønsker», jf. nevnte LH-2016-93008.
Selv om byggherren prosjekterer, har imidlertid entreprenøren risikoen for selve utførelsen. Entreprenørens ansvar inkluderer risikoen for valg knyttet til selve arbeidsmetoden for å oppnå det som er beskrevet i prosjekteringen. I denne forbindelse vil det kunne oppstå vanskelige grensedragninger mellom hva som utgjør prosjektering (som byggherren har risikoen for) og hva som utgjør valg som må i forbindelse med utførelsen (som entreprenøren har risikoen for). Grensedragningen kan illustreres av LA-2013-175355. Her måtte entreprenøren oppføre bygningselementer som var opplegg for hoveddrageren i takkonstruksjonen. Takkonstruksjonen, men ikke selve bygningselementene, var beskrevet i byggherrens prosjektering. Entreprenøren mente derfor at prosjekteringen ikke var komplett, og krevde fristforlengelse. Lagmannsretten fremhevet imidlertid at «arbeidsomfang og vanskelighetsgrad fremgikk av beskrivelsen og krav til kompetanse i konkurransen». Retten mente med andre ord at entreprenøren skulle hatt kjennskap til at oppføring av bygningselementene var en del av entreprenørens ansvar for arbeidsmetoden for å nå resultatet beskrevet i prosjekteringen. Prosjekteringen var derfor komplett, og entreprenøren hadde ikke krav på fristforlengelse. Dommen viser at spørsmålet om prosjekteringen er fullstendig beror på hva entreprenøren «etter bransjepraksis normalt forutsettes [å kunne] utføre uten nærmere veiledning og beregning», slik dette er beskrevet i Marthinussen m.fl. sin kommentarutgave til NS 8405.
Et beslektet emne knyttet til byggherrens ansvar for prosjekteringen, er for øvrig byggherrens ansvar for uklarheter og feil i konkurransegrunnlaget. Dette har vi tidligere skrevet om blant annet i dette nyhetsbrevet. Som det fremkommer her, vil det avgjørende for tolkningen av konkurransegrunnlaget være hvordan en «normalt forstandig tilbyder» ville forstå konkurransegrunnlaget. Dette innebærer, for eksempel, at byggherren normalt har risikoen for at alle nødvendige arbeidsoperasjoner er dekket av en prisbærende post.
For øvrig nevner vi at byggherren også i en kontrakt som er underlagt NS 8407, vil kunne ha ansvar for noe prosjektering. I så fall vil det som er beskrevet foran langt på vei gjelde tilsvarende, jf. også NS 8407 pkt. 24.1. Denne plikten balanseres imidlertid til dels av strengere krav til totalentreprenørens kontroll av den prosjektering som utføres av byggherren.
Dersom byggherren ikke overholder sin medvirkningsplikt
Dersom byggherren ikke leverer i tråd med det som konkret er avtalt mellom partene, vil entreprenøren normalt kunne kreve vederlagsjustering og/eller fristforlengelse dersom svikten har fordyret eller forsinket entreprenøren. I NS 8407 pkt. 33.1 og 34.1.2 er det fastsatt at entreprenøren har krav på fristforlengelse og vederlagsjustering som følge av byggherrens manglende overholdelse av nærmere angitte plikter, men også «andre forhold byggherrens har risikoen for». Bestemmelsen er altså formulert vidt, slik at entreprenøren vil kunne ha krav mot byggherren også ved svikt i andre ytelser som partene har avtalt at byggherren skal bidra med utover de som er beskrevet foran. For at entreprenøren skal ha krav mot byggherren, må han imidlertid følge varslingsreglene i den aktuelle NS-kontrakten, noe som etter NS 8405 og 07 innebærer at entreprenørens krav vil kunne prekluderes (tapes) dersom entreprenøren ikke varsler.
Motsatsen til entreprenørens mulighet til å kreve vederlagsjustering og/eller fristforlengelse, er for øvrig at entreprenøren også må varsle byggherren dersom han blir oppmerksom på svikt i byggherrens ytelser, selv om dette ikke nødvendigvis vil gi entreprenøren krav på vederlagsjustering/fristforlengelse. Dersom entreprenøren ikke varsler, vil han kunne bli erstatningsansvarlig for det tap byggherren lider som en konsekvens av unnlatelsen. Varslingsplikten i NS 8407 inntrer allerede der entreprenøren burde blitt klar over svikten. I NS 8405/06 blir entreprenøren først ansvarlig dersom entreprenøren har unnlatt å varsle om noe entreprenøren hadde faktisk kunnskap om (noe som ofte er vanskelig å bevise). Bakgrunnen for denne forskjellen er ikke åpenbar, men det følger av LH-2019-85639-1 at det som utgangspunkt ikke kan innfortolkes et krav til at entreprenørens plikt inntrer allerede på det tidspunkt feilen burde blitt oppdaget.