Tydelige avtaler og tydelig kommunikasjon – ny dom om samspillsentreprise
Det er mange fordeler med samspillsentrepriser, men da må samspillet gjennomføres riktig. Dommen som er tema for denne ukens nyhetsbrev, viser hvordan man ikke skal gjennomføre en samspillsentreprise. Dommen illustrerer også hvorfor det i alle entrepriseprosjekter er viktig å ha tydelige avtaler og tydelig kommunikasjon. Denne dommen er egnet til å illustrere en av hovedproblemene med manglende tydelighet: fullstendig fravær av forutsigbarhet og stor risiko for tunge rettslige prosesser. I den konkrete saken kunne det etter vår oppfatning vært argumentert minst like godt for det helt motsatte resultatet av det lagmannsretten kom frem til, mens det altså endte med et stort tap for begge parter – et tap som ble ispedd en god dose sakskostnader.
Innledning – kort om saken og samspillsavtaler
Bergen Kulturhus AS («byggherren») skulle bygge om og rehabilitere en rekke bygninger i Bergen, som i dag rommer Kulturhuset i Bergen. Det ble i den forbindelse inngått en såkalt samspillsavtale med OBAS Vest AS («entreprenøren» / «OBAS»).
En samspillsavtale kan ikke defineres presist, siden det ikke finnes noen egen standard for samspillsentrepriser. Den enkleste varianten av samspillsentreprise kjennetegnes imidlertid ved at man deler entreprisen opp i to faser:
I fase 1 blir entreprenøren tett involvert i byggherrens planlegging, og kommer derfor mye tidligere inn i prosjektet. Dette gir mange fordeler, ettersom entreprenøren gjerne har en mer praktisk tilnærming til hvordan forskjellige funksjoner kan løses. Denne fasen kalles gjerne «samspillsfasen», og det er i prinsippet her de store verdiene av samspillsentreprisen hentes ut. Fase 1 avsluttes ved at man blir enige om betingelsene for gjennomføringen av fase 2.
Fase 2 er selve gjennomføringen av entreprisen. Fase 2 kan ligne på en tradisjonell entreprise, avhengig av hva partene blir enige om. I mange tilfeller inngås det en tradisjonell entreprisekontrakt med fastpris. I andre tilfeller blir man imidlertid enige om en såkalt «målsum». Enkelt forklart går en målsumkontrakt ut på at entreprenøren utfører arbeidene på regning, og så deler partene evt. besparelser eller overskridelser etter en avtalt fordelingsnøkkel (f.eks. 50/50).
Mange velger målsumskontrakt med håp om at man da slipper å måtte forholde seg til krav om endringer osv. underveis i prosjektet. Det håpte – visstnok – også byggherren på i dette prosjektet.
Dette håpet brast imidlertid raskt i dette prosjektet, sammen med en rekke andre håp.
Kort oppsummert så avtalte partene en målsum på MNOK 62,7, mens faktiske kostnader – ifølge entreprenøren – ble MNOK 98,5.
Det er vanskelig å beregne økonomien for hver av partene, men kortversjonen er antagelig at byggherren har betalt mer enn MNOK 100, men at entreprenøren likevel bare har fått nyte godt av ca. MNOK 80 av disse. Altså et rent tap på MNOK 20 som følge av utydelige avtaler og utydelig kommunikasjon.
Dommen er konkret begrunnet og det er svært mange detaljer som blir avgjørende. Vi skal derfor bare trekke frem noen sentrale lærdommer.
Samspill medfører ikke at man slipper unna endringer
Som nevnt er det mange som velger samspillsentreprise fordi man tenker det da skal bli mindre behov for å håndtere endringer underveis. Det blir det imidlertid sjelden. Det avgjørende er hvilket vederlagsformat man blir enige om i fase 2. I de aller fleste tilfeller blir man enige om enten fastpris eller målsum.
Ved målsum har riktignok begge parter insentiver for å holde kostnadene nede, men det betyr likevel ikke at entreprenøren uten videre vil akseptere å dekke halvparten av enhver merkostnad – særlig ikke dersom det er byggherrens behov som endrer seg.
Derfor avtales det som regel at målsummen justeres ved endringer, på samme måte som en fastpris. Med andre ord, hvis entreprenøren har krav på vederlagsjustering, så justeres målprisen. Det får den effekt at entreprenøren får dekket 100 % av endringen, mens byggherren må dekke 100 %.
Bergen Kulturhus AS argumenterte for at partene hadde blitt enige om noe annet, nemlig at det bare var avtalte endringer (altså: endringer partene var enige om) som kunne medføre at målsummen ble justert. Ellers måtte eventuelle overskridelser fordeles iht. avtalt fordelingsnøkkel.
Dette var ikke lagmannsretten enig i. Lagmannsretten uttalte med nokså bred penn at det har formodningen mot seg at entreprenøren skulle fraskrive seg retten til å kreve vederlagsjustering mot å bare få dekket halvparten av kostnaden. Noe annet måtte kreve svært klare holdepunkter, noe det ikke var i denne saken.
Det er mange gode grunner for å velge samspillsentrepriser, men enklere endringshåndtering er som regel ikke en av dem.
Navnet løser lite: det holder ikke å kalle det samspills- og totalentreprise
I fase 2 ble det inngått en avtale basert på NS 8407, hvor entreprenøren skulle overta risikoen for all prosjektering. Basert på dette, argumenterte byggherren for at entreprenøren var ansvarlig for å levere alle byggearbeider komplett. Dette fikk ikke byggherren medhold i.
Lagmannsretten konkluderte med at entreprenøren riktignok hadde forpliktet seg til et prosjekteringsansvar, men bare for de konkret oppregnede arbeidene i kalkylen som dannet grunnlag for målprisen.
Arbeider som for øvrig var nødvendig, kunne entreprenøren kreve tillegg for.
Basert på det som fremkommer i dommen, fremstår det som at partene var svært lite bevisste om hva man egentlig ble enige om i overgangen fra fase 1 til fase 2. Byggherren har nok hatt en tanke om at man skulle få en komplett pris for alle nødvendige byggearbeider, men dette kom på ingen måte frem i dialogen med entreprenøren.
Byggherren hadde vært nøye med å pålegge entreprenøren prosjekteringsansvaret, men det hjelper altså lite dersom man ikke også følger med når kontraktsgjenstanden skal defineres. Dette er ikke alltid like enkelt, særlig ikke hvis det er entreprenøren som sitter på fagkompetansen.
Noen enkle tips kan likevel være nyttig:
«komplett» og «nøkkelferdig» er begreper som ofte kan være nyttige å få med, fordi det gir en klar indikasjon på at det entreprenøren har påtatt seg er alt som skal til for et komplett arbeid
byggherren bør unngå at entreprenøren positivt avgrenser sine arbeider. Byggherren bør be om en komplett / nøkkelferdig leveranse, og så må heller entreprenøren konkretisere hvilke avgrensninger (forbehold) som er aktuelle.
Å skyve på problemer med utydelig kommunikasjon løser lite
Entreprisestandardene har tydelige regler for hvordan entreprenøren skal gå frem dersom entreprenøren vil kreve fristforlengelse og vederlagsjustering. I flere av standardene, slik som NS 8407 som var avtalt i denne saken, er det også slik at entreprenøren mister sine krav dersom entreprenøren ikke følger disse reglene – typisk ved å varsle for sent.
I denne saken hadde entreprenøren gjennomgående varslet om det meste for sent. Man skulle dermed tro at byggherren hadde en god sak.
Lagmannsretten fremholdt imidlertid at det ikke er noe i veien for at partene inngår fortløpende avtaler underveis. I utgangspunktet gjelder vanlige prinsipper for avtaleinngåelse selv om man er midt i et entrepriseprosjekt, slik som prinsippet om formfrihet. Partene kan altså inngå avtaler uten at den trenger å fremgå av et formelt og signert dokument.
Et annet sentralt prinsipp i avtaleretten er lojalitetsprinsippet. Ved spørsmål om en avtale er inngått, gir dette seg utslag i en aktivitetsplikt: i noen tilfeller kan det være illojalt å ikke si tydelig fra om at man ikke anser seg bundet. Gir man ikke beskjed om at man ikke anser seg bundet, blir konsekvensen av dette at man må anse seg bundet.
Med dette som utgangspunkt konkluderte lagmannsretten med at en svært stor andel av entreprenørens krav var akseptert av byggherren gjennom avtaler – rett og slett fordi byggherren hadde vært utydelig eller passiv, når entreprenørens opptreden burde ha gitt foranledning til å være tydelig og aktiv.
Byggherren burde ha sagt klart fra om at kravene ikke ble akseptert, men hadde i stedet vært så uklar og passiv at entreprenøren hadde grunn til å regne med at partene var enige.
Lærdommen er altså: vær klar og tydelig, og «tør» å ta kampen.
Oppsummert
Selv om dommen er veldig detaljert og konkret (og etter vår oppfatning til dels feil), gir den likevel en god del nyttige påminnelser:
det er viktig å være bevisst hva en samspillsentreprise er og ikke er, og at en samspillsentreprise også medfører håndtering av endringskrav
valg av entreprisemodell løser ikke alle problemer – det er fremdeles svært viktig å være nøye i beskrivelsen av kontraktsgjenstanden og hva entreprenøren skal levere
utydelig kommunikasjon løser lite, men bidrar bare til å gjøre problemene større