Har KOFA svekket miljøbestemmelsen?
Det har det siste året blitt avsagt en rekke avgjørelser om klima- og miljøbestemmelsen i forsyningsforskriften. I flere av disse har klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) gitt uttrykk for sitt syn på konsekvensene ved å bryte begrunnelsesplikten som bestemmelser oppstiller. Dette er tema for ukens nyhetsbrev.
Begrunnelsesplikten
Hovedregelen er at oppdragsgiver skal oppstille tildelingskriterier som vekter klima- og miljøhensyn med minimum 30 %. Det er imidlertid åpnet for unntak fra dette i forsyningsforskriften § 7-9 fjerde ledd:
«Tildelingskriterier etter andre og tredje ledd kan erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»
Som det fremgår, stiller unntaket krav om at oppdragsgiver gir en begrunnelse. Dette innebærer at oppdragsgiver må sannsynliggjøre hvorfor unntaket er anvendelig i tråd med kravet til etterprøvbarhet. Begrunnelsen skal inntas i anskaffelsesdokumentene. Spørsmålet som reiser seg er hva konsekvensene er dersom oppdragsgiver anvender unntaket, men uten å begrunne dette (tilstrekkelig) i anskaffelsesdokumentene.
Oppdragsgivers feil kan på nærmere vilkår medføre plikt til å avlyse konkurransen. Et av vilkårene for dette er at feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen (konkurranseutfallet) eller hvem som kunne ha deltatt (deltakerinteressen). La oss se nærmere på KOFAs tilnærming til brudd på begrunnelsesplikten.
Klagenemdas tilnærming
Slik klima- og miljøbestemmelsen er formulert, er det nærliggende å forstå den som at begrunnelse i anskaffelsesdokumentene er et vilkår for at unntaket kommer til anvendelse. Altså: mangelfull begrunnelse = ikke hjemmel for unntak. Ved en slik forståelse vil mangelfull begrunnelse lett medføre avlysningsplikt. Dette er fordi oppdragsgiver da har oppstilt feil tildelingskriterier – hovedregelen om å vekte klima- og miljøhensyn med minst 30 % er ikke overholdt uten at det er hjemmel for unntak (begrunnelsesplikten er ikke oppfylt). Tildelingskriteriene er som regel alltid sentrale både for konkurranseutfallet og deltakerinteressen.
Slik har KOFA ikke tolket bestemmelsen. Allerede i november 2024 la klagenemnda til grunn at begrunnelse ikke er et vilkår for å kunne anvende unntaket.[1] I den aktuelle saken hadde oppdragsgiver ikke i det hele tatt inntatt noen begrunnelse for bruk av unntaket i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiveren overbeviste imidlertid nemnda om at de hadde oppstilt krav og kriterier som klart ga en bedre klima- og miljøeffekt enn 30 % vekting, og nemnda la da til grunn at unntaket var oppfylt. Nemndas resonnement var videre at når unntaket var oppfylt hadde det ikke noen betydning for konkurranseutfallet eller deltakerinteressen om selve begrunnelsen for at unntaket var oppfylt ikke stod i anskaffelsesdokumentene, men ble gitt i ettertid.
I tråd med dette la nemnda i en senere sak fra juli 2025 til grunn at oppdragsgivers mangelfulle begrunnelse ikke hadde virket inn på deltakerinteressen.[2] Nemda argumenterte med at § 7-9 er en særnorsk regel som oppstiller en forpliktelse som ikke springer ut av de grunnleggende prinsippene (om likebehandling, etterprøvbarhet mv.). I tillegg legger nemda vekt på at oppdragsgiveren heller ikke mottok noen henvendelser om den manglende begrunnelsen før utløpet av tilbudsfristen. Konklusjonen ble følgelig at det ikke forelå avlysningsplikt.
I en nyere sak fra september 2025 åpner nemnda igjen for at unntaksbestemmelsen kan oppfylles ved etterfølgende begrunnelser, altså at det ikke er nødvendig med den opprinnelige begrunnelsen i anskaffelsesdokumentene.[3]
Sammenfatning og refleksjoner
KOFA forstår bestemmelsen dithen at begrunnelse i anskaffelsesdokumentene ikke er et vilkår for å benytte unntaksbestemmelsen. I tillegg anser tilsynelatende KOFA ikke begrunnelsesplikten for å noen viktig funksjon. Den er «bare» særnorsk, springer ikke ut av de grunnleggende prinsippene og har verken betydning for deltakerinteressen eller konkurranseutfallet, i hvert fall ikke i de saker gjennomgått ovenfor.
Slik klagenemda tilnærmer seg begrunnelsesplikten, vil denne ha liten selvstendig betydning. Oppdragsgivere kan gi begrunnelsen i ettertid, og brudd på begrunnelsesplikten synes normalt ikke å medføre avlysningsplikt eller få andre konsekvenser.
Dette svekker gjennomslagskraften og formålet til klima- og miljøbestemmelsen. Anskaffelsesregelverket er basert på privat håndheving. I motsetningen til enkelte andre europeiske land, finnes det ikke i Norge et organ som aktivt holder tilsyn med og håndhever oppdragsgiveres regelbrudd. Det er private aktører, typisk leverandørene, som må fange opp og reagere på regelbrudd. Dersom oppdragsgivere kan bryte begrunnelsesplikten uten konsekvenser, vil det være duket for at regelbruddene kan foregå mer skjult og unndras de leverandørenes kontroll. Det er rimelig å anta at en konsekvens av manglende håndheving, vil være lavere etterlevelse. Det sagt, har det i nyere KOFA-praksis muligens funnet sted en tilstramming i KOFAs overprøving av om vilkårene for å benytte unntaket er oppfylt, se vår Rett på Nett 16.09.25.
Det gjenstår å se hvilken tilnærming domstolene har til klagenemdas praksis. Ønsker du å holde deg oppdatert – følg med videre på Nettportalen.
[1] KOFA 2024/639
[2] KOFA 2025/726
[3] KOFA 2025/999