«Plunder og heft» og «produktivitetsforstyrrelser» – nytt begrep, samme vanskelige spørsmål
Det begynner å bli en liten stund siden «plunder og heft» (eller «produktivitetsforstyrrelser», som domstolen nå gjerne omtaler det som) var den store, hete poteten i entrepriserettens verden. Sommeren 2019 avsa Høyesterett dom i den såkalte «Hab-dommen». Etter dette avsa lagmannsretten en del dommer om tematikken, og vi skrev om en av avgjørelsene her. De etterfølgende avgjørelsene viste at de nokså strenge dokumentasjonskravene for denne typen krav som ble skissert i Hab-dommen, ble fulgt opp av underinstansene. Tematikken er imidlertid fremdeles aktuell, og nylig avsa Borgarting lagmannsrett dom i en sluttoppgjørstvist, hvor retten blant annet tok stilling til om entreprenørens dokumentasjon for påståtte produktivitetsforstyrrelser var tilstrekkelig.
Lagmannsretten fastslo at entreprenøren ikke hadde ført tilstrekkelige bevis for produktivitetsforstyrrelser, og byggherren ble frifunnet. Dommen kan tjene som en nyttig påminnelse om kravene til dokumentasjon nettselskapene kan stille til entreprenørene når de fremsetter slike krav. I dette nyhetsbrevet skal vi derfor se nærmere på denne delen av dommen. Avslutningsvis gir vi også ytterligere tips til hvordan byggherren kan forholde seg til denne typen krav.
Sakens bakgrunn – kort om produktivitetsforstyrrelser
Saken gjaldt en sluttoppgjørstvist mellom Statens Vegvesen (SVV) og Park & Anlegg AS (PA) om bygging av 1440 meter firefelts motorvei med gang- og sykkelsti, samt riving og oppføring av en ny bro i Fredrikstad. Partene fremmet flere krav mot hverandre, inkludert PAs «plunder og heft-krav» på MNOK 52 for produktivitetsforstyrrelser, hvor PA ble tilkjent MNOK 15 i tingretten.
Som påpekt i den nevnte Hab-dommen, er begrepet «produktivitetsforstyrrelser» et bransjeuttrykk som ikke har et klart innhold. Kjernen er imidlertid nokså enkel: dersom det foreligger forhold byggherren er ansvarlig for, f.eks. endringer, forsinkelser eller annen svikt i byggherrens medvirkning, kan det medføre at entreprenøren ikke får gjennomført sin produksjonsplan som forutsatt – arbeidet blir mer ineffektivt. Utgangspunktet er at hver enkel endring og hvert enkelt byggherreforhold håndteres og kompenseres for seg selv. Når vi snakker om «produktivitetsforstyrrelse», vises det imidlertid til at de enkeltstående byggherreforholdene også kan forstyrre andre deler av entreprenørens arbeid, og at dette kan medføre merkostnader for entreprenøren. Produktivitetsforstyrrelser gjelder altså avlede konsekvenser av forhold som byggherren svarer for. Dette kan for eksempel være behov for forflytninger, «start/stopp»-effekter, tilkomstproblemer, behov for opplæring av nytt mannskap, mv.
De rettslige utgangspunktene for krav på vederlagsjustering for produktivtetsforstyrrelser
Det som ofte er kimen til konflikten når entreprenøren fremsetter vederlagsjusteringskrav for produktivitetsforstyrrelser, er om det foreligger tilstrekkelig årsakssammenheng mellom forhold byggherren er ansvarlig for og eventuelle avledede produktivitetsforstyrrelser, og om disse forstyrrelsene i så fall har medført meromkostninger for entreprenøren.
Lagmannsretten viser i denne forbindelse til dokumentasjonskravene som ble oppstilt i Hab-dommen, som lagmannsretten oppsummerte som følger:
«Oppsummert legger lagmannsretten til grunn at årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. PA – som i denne sammenheng har bevisbyrden – må gjennom bevisførselen konkret sannsynliggjøre hvilke avledede arbeidsoperasjoner som har blitt påvirket av de påberopte byggherreforhold. Bevisvurderingen av dette første trinnet i årsakssammenhengskravet kan ikke bygge på et skjønn. Varslingsreglene i kontrakten vil her ha en bevismessig side – entreprenøren vil gjennom å varsle kravet i samsvar med kontraktens varslingsregler være nærmest til å sikre gode tidsnære bevis for de økonomiske konsekvenser som byggherreforholdene har medført. Slik varsling vil også gi byggherren – her SVV – grunnlag for å imøtegå kravet.
Lagmannsretten legger videre til grunn at kalkyler med differansebetraktninger mellom faktisk brukte timer og kalkulerte timer, eller analyser basert på «erfaringstall», normalt ikke vil være tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre hverken det første eller det andre trinnet i årsaks vurderingen – altså vurderingen av hvilke merkostnader, eller annet økonomisk tap, slike forhold samlet sett har påført selskapet. Slike kalkyler kan imidlertid etter omstendighetene utgjøre et bevismessig supplement til andre konkrete bevis. Ved utmålingen i andre trinn må det tas høyde for den kumulative effekten av et slikt vederlagskrav – herunder at det kan være vanskelig å knytte alle merutgiftene til enkelte byggherreforhold. Den endelige utmålingen av den kumulative effekten i det andre trinnet vil derfor i noen grad kunne bygge på et skjønn.»
Lagmannsrettens konkrete vurdering av årsakssammenhengen
Lagmannsretten kom i denne konkrete saken til at PA ikke hadde ført tilstrekkelig bevis for at det forelå årsakssammenheng for kravet på vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser, og tilkjente ingen vederlagsjustering for PAs krav på MNOK 52.
Lagmannsretten påpekte at det for så vidt var sannsynliggjort at det rent faktisk forelå flere forhold byggherren var ansvarlig for, og at disse i seg selv ga PA krav på vederlagsjustering. Slike krav på vederlagsjustering var til dels erkjent (og betalt) av SVV, og til dels fikk PA medhold i denne typen krav av lagmannsretten. Dette dreide seg blant annet om alminnelige endringer og forsinket prosjektering fra Multiconsult (som byggherren svarte for overfor PA). Lagmannsretten påpekte således at «det mest sannsynlig [foreligger] byggherreforhold som SVV er ansvarlig for også i relasjon til kravet om produktivitetsforstyrrelser».
I tidligere lagmannsrettspraksis, så man gjerne at denne situasjonen var tilstrekkelig for at lagmannsretten utmålte en skjønnsmessig vederlagsjustering for entreprenøren. I vår sak, og under henvisning til Hab-dommen, var imidlertid lagmannsretten tydelig på at dette ikke var tilstrekkelig som bevis for årsakssammenheng mellom selve byggherreforholdet (f.eks. den forsinkede prosjektering) og eventuelle avledede produktivitetsforstyrrelser og kostnader. At det foreligger byggherreforhold, utgjør kun en forutsetning for at det også kan foreligge avlede produktivitetsforstyrrelser på andre deler av entreprenørens arbeid. Lagmannsretten påpekte således at påvisningen av at det foreligger byggherreforhold ikke i seg selv sannsynliggjør «om, og i tilfelle hvordan, byggherreforholdene konkret har påvirket PAs avlede arbeidsoperasjoner brutt ned på sted og tid», og at slik påvisning heller ikke er egnet til å vurdere om eventuelle produktivitetsforstyrrelser «helt eller delvis skyldes ineffektivitet eller planleggingsfeil hos PA selv» eller om PA allerede har fått kompensert konsekvensene gjennom kompensasjon for selve byggherreforholdet.
Et av PAs hovedbevis for at det likevel forelå årsakssammenheng mellom byggherreforhold og påståtte produktivitetsforstyrrelser, var en kalkulasjon som bygde på differansebetraktninger mellom PAs kalkulerte timeverk og faktisk medgåtte timer (omtalt som «MOPN»). Basert på MOPN mente PA at det var bevist at det forelå 79 370 «uproduktive timeverk» som følge av forhold SVV svarte for. Faktisk medgåtte timer var basert på «timelister, målebrev og fakturaer», mens kalkulerte timeverk bygde på timeverk som PA la til grunn ved prisingen av kontrakten, men med et «sikkerhetsfradrag» for mulig avvik PA selv kunne være ansvarlig for. Under henvisning til at kalkylen var for «generell og overordnet», fant imidlertid lagmannsretten at rapporten ikke utgjorde tilstrekkelig bevis, verken for at det forelå produktivitetsforstyrrelser eller for hvilke kostnader disse produktivitetsforstyrrelsene eventuelt hadde ført til.
Når det gjaldt påvisning av at byggherreforholdet konkret hadde påvirket avledede arbeidsprosesser, når dette har skjedd og hvilke følger dette har hatt i form av nedsatt produksjon, påpekte lagmannsretten at «bevis for konkrete sammenhenger ikke kan føres gjennom en analyse og en differansebetraktning i et hjelpedokument» og at kalkylen var av «overordnet karakter og uten angivelse, eller vurdering, av hvordan PAs arbeidsoperasjoner konkret er påvirket av forhold byggherren anføres å ha risikoen for». Kalkylen kunne derfor ikke utgjøre «bevis for byggherreforhold eller hvordan disse eventuelt konkret har påvirket PAs arbeidsoperasjoner brutt ned på tid og sted».
Foruten MOPN-kalkylen, hadde PA også fått utarbeidet to rapporter fra Metier OEC og Marstrand AS. Rapportene ble utarbeidet i anleggsperioden, og var basert på følgende metodikk: «Kort oppsummert ble det gjennomført workshops bestående av sentrale deltakere fra prosjektorganisasjonen med kunnskap om alle sentrale fag. (…) Formålet med workshopene var ‘systematisk å identifisere, beskrive og beregne årsaker til og konsekvenser av ulike hendelser som har oppstått under prosjektgjennomføringen’. (…) På bakgrunn av de konkrete hendelsene som ble vurdert som relevante, estimerte deltakerne i workshopene påvirket timeverk (prosent), en ineffektivitetsfaktor (prosent) og påvirkning på aktivitet (dager)». SVV deltok ikke i workshopene.
Heller ikke Metier- og Marstrand-rapportene fant lagmannsretten at utgjorde tilstrekkelige bevis for årsakssammenhengen mellom byggherreforhold og PAs påståtte produktivitetsforstyrrelser og økonomiske tap. Selv om rapportene var utarbeidet i anleggsperioden (som pågikk over flere år), ble det vist til at rapportene likevel var utarbeidet lenge etter de påståtte byggherreforholdene. Lagmannsretten fant også at rapportene ikke viste hvordan konkrete byggherreforhold hadde medført avledede arbeidsprosesser, hverken brutt ned på tid eller sted. I denne forbindelse påpekte lagmannsretten at de påberopte byggherreforholdene/hendelsene, og den ineffektivitetskonsekvens de ble anført å ha hatt på PAs avlede produksjon, var fremkommet etter diskusjoner i workshopene, og deretter analysert av Metier og Marstrand. Slik lagmannsretten så det, var imidlertid innholdet i disse diskusjonene og hvilket konkret grunnlag deltakerne bygde sine oppfatninger på og hvordan analysene var utført i liten grad synliggjort.
Under hovedforhandlingen hadde riktignok lagmannsretten fått dokumentert noen av hendelsene som inngikk i rapporten. Lagmannsretten mente likevel at heller ikke dette var tilstrekkelig, fordi hendelsesbeskrivelsen ikke skilte mellom konkrete aktiviteter og heller ikke ga noen forklaring på hvorfor og hvordan byggherreforholdene medførte avledede forstyrrelser på PAs utførelser i et så stort omfang som anført. Generelt påpekte lagmannsretten at de fleste hendelsesbeskrivelsene, også de som hadde blitt beskrevet under ankeforhandlingen, primært beskriver «konsekvensene for den konkrete aktiviteten som er direkte berørt», mens beskrivelsen av produktivitetsforstyrrelsen – den avledede effekten – i stor grad holdes på et «abstrakt nivå». Samlet sett mente lagmannsretten at Metier- og Marstrandrapportene i realiteten var basert på deltakerne i workshopene sitt etterfølgende skjønn, «uten at det er knyttet opp til konkrete tidsnære bevis».
I sin vurdering la lagmannsretten også vekt på at PA i begrenset grad hadde varslet kravene sine fortløpende i anleggsperioden. Lagmannsretten påpekte at selv om PA løpende i endringsordre hadde tatt inn en tekst med et generelt varsel «om mulig fremtidig krav basert på de 'samlede virkningene’», så hadde PA etter lagmannsrettens syn ikke i noen varsler for byggherreforhold «gitt en konkret beskrivelse av hvordan disse byggherreforholdene rent faktisk hadde forstyrret PAs avledede arbeidsprosesser brutt ned på sted eller tidspunkt i anleggsperioden». Riktignok hadde PA under anleggsperioden i et brev beskrevet konkrete byggherreforhold og aktiviteter, men begrunnelsen for PAs påvirkning på avledede arbeid var «generell, og uten konkret påvisning av konkrete avledede arbeidsprosesser brutt ned på sted og tid». Lagmannsretten bemerket også at vitneførselen for lagmannsretten tilsa at PA i anleggsperioden tilsynelatende «ikke har hatt et bevisst forhold til hva som er økte direkte kostnader knyttet til den enkelte arbeidsoperasjon som det kreves tilleggsvederlag for etter kontraktens prisværende poster eller som endringer, og avledede konsekvenser på andre arbeidsoperasjoner».
Samlet sett konkluderte lagmannsretten etter dette med at PA ikke hadde sannsynliggjort at det forelå årsakssammenheng mellom byggherreforhold og avledede virkninger på PAs produktivitet på andre arbeidsoperasjoner.
Avslutning – hvilken lærdom kan nettselskapene ta fra saken?
Dommen fra lagmannsretten er egnet til å illustrere hvilke krav domstolen stiller til entreprenøren med hensyn til å dokumentere at det foreligger årsakssammenheng mellom forhold byggherren er ansvarlig for og produktivitetsforstyrrelser på andre deler av entreprenørens arbeid. Nettselskaper, som byggherrer i prosjekter hvor denne tematikken ofte er aktuell, bør som et klart utgangspunkt ikke stille mindre strenge krav til entreprenøren.
Dommen illustrerer for det første at det ikke er tilstrekkelig for entreprenøren å påvise at det foreligger ett (eller svært mange) byggherreforhold. Disse byggherreforholdene skal håndteres og kompenseres separat. Selv om eksistensen av mange byggherreforhold normalt tilsier at også annet arbeid blir forstyrret, er lagmannsretten tydelige på at dette ikke i seg selv er tilstrekkelig til å fastslå at det faktisk foreligger produktivitetsforstyrrelser på andre deler av entreprenørens arbeid.
Videre er domstolen tydelig på at det er sentralt for entreprenøren å fremskaffe fortløpende, og tidsnær dokumentasjon, som konkret viser hvordan byggherreforholdet har påvirket andre deler av entreprenørens arbeid. I den konkrete saken fokuserte lagmannsretten spesielt på at dokumentasjonen må vise hvordan forstyrrelsene har oppstått «brutt ned i tid og sted». I denne forbindelse viste lagmannsretten til LB-2021-41621, som et eksempel på at entreprenøren i tilstrekkelig grad hadde dokumentert årsakssammenheng. Her uttales det:
«Som nevnt, mener lagmannsretten at disse forholdene er solid underbygget gjennom ulike tidsnære skriftlige bevis. Sentralt i denne sammenheng er de forseringsrapportene som er utarbeidet av EK fortløpende i prosjektgjennomføringen. (…) Rapporten beskriver det som er omtalt som «Forseringsutfordringer» uke for uke, men det er slik lagmannsretten ser det, klart at rapporten også beskriver avledede konsekvenser i form av forstyrrelser og nedsatt produktivitet på annet arbeid. (…)
Som det fremgår, er det i rapporten beskrevet hvilke forstyrrelser og påvirkninger som foreligger for de planlagte arbeidsoperasjonene på det aktuelle tidspunktet, og i hvilken del av bygningsmassen det er tale om. Konsekvensene er også konkret synliggjort, eksempelvis ved at det beskrives at det mannskapet som er planlagt brukt for én bestemt arbeidsoperasjon, må settes på andre oppgaver og få ny opplæring, som følge av forsinkelser hos foranliggende fagområder. (…) Tilsvarende konkrete beskrivelser er utarbeidet for hver enkelt uke perioden gjelder.»
Som det fremgår av dette, kreves det fortløpende og detaljert dokumentasjon fra entreprenøren, som for eksempel bør vise hvilke arbeidsoperasjoner byggherreforholdet har påvirket, når og hvor det skjedde, og hvilke konkrete planlagte arbeidsoperasjoner som har blitt påvirket, og på hvilken måte. Det kan for eksempel være at mannskap som var planlagt ett sted, måtte settes til å utføre andre arbeidsoppgaver.
Dersom entreprenøren ikke fortløpende dokumenterer kravet sitt på denne måten, bør nettselskapene som et utgangspunkt avvise entreprenørens krav. Også dersom det sendes fortløpende dokumentasjon fra entreprenørens side, som tilsynelatende kan fremstå som tilstrekkelig dokumentasjon, er vår erfaring videre at det som regel er vanskelig å vurdere hva produktivitetsforstyrrelser skyldes (herunder om de skyldes forhold entreprenøren selv svarer for) før prosjektet er ferdigstilt og «alt kan ses i sammenheng». Også i en situasjon der entreprenøren sender fortløpende og detaljert dokumentasjon, kan det derfor være hensiktsmessig å avvise entreprenørens krav. Det sagt, dersom det er klart for nettselskapene at man er ansvarlig for noen avledede forstyrrelser, må en slik avvisningsstrategi veies opp mot muligheten for å få til en minnelig løsning med entreprenøren før konflikten eskalerer og partene pådrar seg betydelige kostnader for å håndtere en komplisert tvist, ref. vårt entreprisetips i denne saken.
Dersom det oppstår en situasjon der det kan bli spørsmål om produktivitetsforstyrrelser, bør nettselskapene i alle tilfeller uansett selv forsøke å dokumentere at situasjonen eventuelt ikke er så «ille» som entreprenørens dokumentasjon skulle tilsi. Nettselskapene bør altså selv forsøke å innhente tidsnære bevis i form av utarbeidelser av egne rapporter/bilder mv., som viser hvorfor entreprenørens beskrivelse ikke er korrekt. På denne måten vil nettselskapene stå sterkere både i en umiddelbar forhandling og i en sluttoppgjørstvist.