Ny avgjørelse: Hvor store opsjoner kan «bakes inn» i en kontrakt før den blir en rammeavtale?
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) signaliserer i en rykende fersk avgjørelse at det kan «bakes inn» store mengder med opsjoner, uten at kontrakten dermed nødvendigvis blir en rammeavtale
Anskaffelse av rammeavtaler
Det er langt på vei de samme reglene i forsyningsforskriften som gjelder uavhengig av om nettselskapet skal anskaffe en rammeavtale eller en ordinær kontrakt. Fra dette utgangspunktet finnes det enkelte unntak. Vi vil særlig fremheve to, som det er sentralt at nettselskapene kjenner til ved anskaffelse av rammeavtaler.
Ved anskaffelse av rammeavtaler må det allerede i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget angis både rammeavtalens estimerte totalverdi/mengde, og dens maksimale verdi/mengde. Rammeavtalen er «brukt opp», når det er gjort så mange bestillinger at den maksimale verdien/mengden er nådd. Dette skrev vi om i vårt nyhetsbrev av 27. august 2021. En annen særregulering, er at det kun for rammeavtaler gjelder en uttrykkelig hovedregel om at kontraktslengden ikke kan overstige 8 år.[1]
På grunn av slike, og andre særreguleringer, er det viktig at nettselskapene allerede i god tid før kontrakten «lyses ut», tar stilling til om behovet skal dekkes ved inngåelse av en rammeavtale eller ordinær kontrakt. Spørsmålet som da oppstår, er hva som skiller rammeavtaler fra ordinære kontrakter.
Rammeavtaler vs. ordinære kontrakter
Forsyningsforskriften har egne definisjoner av hva som er en (ordinær) kontrakt og hva som er en rammeavtale.[2] Den sentrale forskjellen er at en kontrakt forplikter partene til konkrete ytelser, mens en rammeavtale fastlegger vilkårene (rammene) for kontrakter som skal tildeles i fremtiden.
Dette kan illustreres med et eksempel: Det vil være en kontrakt dersom leverandøren er forpliktet til å levere en sjøkabel mot at nettselskapet tar imot og betaler for denne. Motsatt vil det være en rammeavtale, dersom det kun er fastsatt pris og andre vilkår for fremtidige bestillinger av sjøkabler, men uten at verken leverandøren eller nettselskapet (foreløpig) har forpliktet seg til å levere/betale for en sjøkabel. Alt vel så langt.
Hva så med rammeavtalen om for eksempel skogsryddig eller gravetjenester, som inneholder bestemmelser om årlige minstekjøp? Eller hva med kontrakten om kjøp av 3 sjøkabler, men som i tillegg inneholder opsjoner til (en rett, men ikke plikt til, å kjøpe) ytterligere 10?
Når avtalene både forplikter partene til konkrete ytelser og fastlegger vilkårene for fremtidige kontrakter, blir spørsmålet vanskeligere. Her gir imidlertid den nye KOFA-avgjørelsen noe veiledning.
KOFA-avgjørelsen
Avgjørelsen som ble avsagt tidligere i denne uken gjaldt Oslo Universitetssykehus HFs anskaffelse av 17 operasjonsbord.[3] Leverandøren som fikk kontrakten ville imidlertid kun få rett til å levere 3 av operasjonsbordene. De 14 resterende operasjonsbordene var opsjonsbaserte, det vil si at Oslo Universitetssykehus ensidig kunne velge om man ville kjøpe dem eller ikke.
En leverandør klaget anskaffelsen inn for KOFA og fremholdt at anskaffelsen skulle ha vært kunngjort som en rammeavtale, ettersom det reelle omfanget av kontrakten ikke er fastsatt.
I avgjørelsen uttrykker KOFA at opsjonene til sammen er betydelig større enn hovedleveransen, som kun omfattet 3 operasjonsbord, og at dette gjør at avtalen har «visse fellestrekk med en rammeavtale».
Klagenemnda fant likevel ikke at oppdragsgiver hadde gjort en feil ved å kunngjøre anskaffelsen som en kontrakt. Nemnda viser til at avtalen forpliktet partene til å levere og betale for 3 av operasjonsbordene.
Etter avgjørelsen står fortsatt en rekke spørsmål ubesvarte. Hvorfor det ble ansett som en kontrakt når akkurat 3 av operasjonsbordene ble avtalt forpliktende (ikke opsjonsbaserte), sier ikke klagenemnda noe om. Avgjørelsen gir heller ingen veiledning for spørsmålet om det samme gjelder «andre veien», det vil si om en kunngjort rammeavtale blir en ordinær kontrakt hvis det kun er «bakt inn» noen få forpliktende og mindre omfattende forpliktende elementer.
Slik vi leser avgjørelsen taler den imidlertid for at oppdragsgivere – både i kvantitet og i omfang – kan «bake inn» betydelige mengder med opsjoner uten at dette innebærer at den kunngjorte kontrakten i realiteten er en rammeavtale. Samtidig er det neppe grunnlag for å fastsette en generell terskel. Det må gjøres en konkret vurdering hvor også andre elementer enn mengden av forpliktende elementer er relevante.
Denne måten å inngå kontrakter på – ordinære kontrakter kombinert med en aktiv og fremoverlent bruk av opsjoner – kan potensielt gi nettselskapene betydelig fleksibilitet.
Bruken og utformingen av opsjoner må imidlertid tilpasses konkret ettersom dette er forhold som påvirker hvilken «prislapp» leverandørene er villige til å tilby ytelsene for. Vi minner for fullstendighetens skyld også om at forsyningsforskriften innehar minstekrav til angivelse og utforming av opsjoner, hvilket må være overholdt for at opsjonene skal kunne gi den tiltenkte fleksibilitet.[4]
[1] Jf. FYF § 22-1 (4). Eksempler på andre særreguleringer er verdiberegningsreglene, jf. § 5-3 (5), og kravene til utformingen av opsjoner, jf. § 15-1 (2).