Ny avgjørelse vedrørende bortforhandling av vesentlige avvik
Tidligere denne måneden avsa Borgarting lagmannsrett en kjennelse vedrørende oppdragsgivers plikt til å avvise tilbud som inneholder avvik fra absolutte krav i anskaffelsesdokumentene. Lagmannsretten kom til at det ikke var i strid med anskaffelsesregelverket at leverandøren korrigerte absolutte avvik i tilbudet etter at dialogen med oppdragsgiver var avsluttet. Avgjørelsen bør være av interesse for alle som arbeider med innkjøp, fordi den kaster nytt lys over spørsmålet om når oppdragsgiver er forpliktet til å avvise tilbud med vesentlige avvik.
Innledning
Den aktuelle kjennelsen ble avsagt 2. september i år. Før vi ser nærmere på avgjørelsen, kan det være hensiktsmessig å ta en kort oppsummering av reglene knyttet til avvisning av tilbud.
Oppdragsgiver har en plikt etter forsyningsforskriften til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
Et omdiskutert spørsmål er imidlertid når oppdragsgiver plikter å avvise tilbud med slike avvik. Spørsmålet har vært særlig diskutert i forbindelse med anskaffelser som gjennomføres i henhold til prosedyren konkurranse med forhandling. Problemstillingen blir gjerne formulert som et spørsmål om det er anledning til å «forhandle bort» vesentlige avvik, eller om oppdragsgiver er forpliktet til å avvise tilbud med vesentlige avvik allerede før forhandlingene.
En grunnleggende avgjørelse fra EU-domstolen – den såkalte Nordecon-saken (C-512/12) –kan tolkes slik at oppdragsgiver ikke har anledning til å forhandle om tilbud som ikke oppfyller de bindende (absolutte) kravene i anskaffelsesdokumentene.
Departementet og Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) har tolket Nordecon-avgjørelsen på denne måten. I veilederne til departementet og DFØ er det uttrykkelig lagt til grunn at oppdragsgiver er forpliktet til å avvise tilbud med vesentlige avvik allerede før forhandlingene.
Tidligere i år avsa imidlertid KOFA en avgjørelse, hvor det ble gitt uttrykk for at anskaffelsesforskriften ikke uten videre støtter opp om departementets og DFØs forståelse av regelverket. KOFA åpnet i denne avgjørelsen for at det er anledning til å invitere tilbud med vesentlige avvik til forhandlinger og at oppdragsgiver har en mulighet til å forhandle bort vesentlige avvik før forhandlingene avsluttes.
Vi har skrevet nærmere om Nordecon-avgjørelsen og KOFAs avgjørelse i tidligere nyhetsbrev, se nyhetsbrevene av 11.desember 2020 og 5.mai 2022.
Det er mot denne bakgrunnen det er særlig interessant å lese lagmannsrettens kjennelse.
Lagmannsrettens kjennelse [1]
Den aktuelle saken gjaldt et krav fra Telenor Norge AS mot Sykehuspartner HF.
Kravet dreide seg om at Telenor ønsket å forhindre at Sykehuspartner inngikk en rammeavtale med det danske selskapet Consica A/S vedrørende kjøp av nettverksutstyr med tilhørende vedlikeholdstjenester, prosjekttjenster og driftshjelp mv.
Den aktuelle konkurransen hadde blitt gjennomført i henhold til anskaffelsesprosedyren konkurransepreget dialog. I en konkurransepreget dialog er utgangspunktet at leverandørene leverer løsningsforslag som deretter behandles og presiseres nærmere gjennom en dialog mellom oppdragsgiver og leverandør.
Når oppdragsgiver har funnet løsningene som kan oppfylle hans behov, skal oppdragsgiver avslutte dialogen og invitere de gjenværende leverandørene til å gi endelig tilbud. Det følger av forskriften at de «endelige tilbudene skal inneholde alle elementene som er obligatoriske og nødvendige for å gjennomføre løsningene». Utgangspunktet er med andre ord at leverandørene ikke kan endre de endelige tilbudene etter at disse er levert.
Det følger imidlertid av anskaffelsesforskriften § 23-9 (2) og forsyningsforskriften 19-10 (2) at oppdragsgiver etter tilbudsinnleveringen kan be leverandørene om å «avklare, presisere og optimere tilbudene». De nevnte bestemmelsene forbyr imidlertid endringer i grunnleggende sider ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene, dersom det er sannsynlig at slike endringer fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.
Det sentrale spørsmålet i saken var om tilbudet til Consica inneholdt avvik fra absolutte krav i konkurransegrunnlaget, og hvorvidt slik avvik kunne avhjelpes ved at Consica korrigerte tilbudet etter at det var levert til oppdragsgiver.
Lagmannsretten var enig med Telenor i at tilbudet fra Consica ikke oppfylte alle absolutte krav i konkurransegrunnlaget. Retten mente imidlertid at avvikene kunne korrigeres gjennom å optimere tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 23-9 (2).
I sin vurdering la lagmannsretten blant annet vekt på at Consica reelt sett kunne oppfylle de absolutte kravene, og at avvikene skyldtes en feiltolkning av konkurransegrunnlaget. Selv om Consica kunne klandres for å tolke konkurransegrunnlaget på feil måte, var det ikke holdepunkter for at feiltolkningen berodde på kvalifiserte eller bevisste feil fra Consicas side. I en slik situasjon mente lagmannsretten at det ville være mest i tråd med formålet om effektive anskaffelser at Consica fikk anledning til å korrigere avvikene, og at dette ikke ville føre til en konkurransevridning eller forskjellsbehandling av leverandørene i dette tilfellet.
Når det gjaldt Telenors anførsler om at anskaffelsesforskriften § 24-10 (2) stenger for å korrigere vesentlige avvik etter tilbudet er levert, uttalte lagmannsretten følgende:
«Lagmannsretten meiner at anskaffingsforskrifta § 24-10 andre ledd ikkje kan tolkast til støtte for at absolutte krav aldri kan bøtast på ved optimering. Sjølv om ordlyden i § 24-10 andre ledd ikkje viser til § 24-8 første ledd bokstav b om vesentlige avvik, er det uklart om det blei tatt sikte på å regulera desse typetilfella. Lagmannsretten meiner at eit obiter dictum i KOFA-2021-2139 avsnitt 38 gjev støtte for dette. Lagmannsretten meiner at det faktum at det er gjeve ein generell særregel om optimering av endelege tilbod ved konkurranseprega dialog uansett tilseier at det er lite naturleg å tolka anskaffingsforskrifta § 24-10 andre ledd slik Telenor argumenterer for.» [våre understrekninger]
Lagmannsrettens konklusjon i saken ble at Sykehuspartner ikke hadde plikt til å avvise Consica fra konkurransen og at tildelingen var rettmessig.
Oppsummering
Lagmannsretten legger til grunn at det er anledning til å korrigere absolutte avvik i en konkurransepreget dialog gjennom optimering av tilbudet. Dette så lenge avviket ikke skyldes kvalifiserte eller bevisst feil/handling fra leverandøren, og leverandøren reelt sett kan oppfylle det absolutte kravet.
Motsetningsvis er det nærliggende å tolke retten som at den mente at det neppe er anledning til å korrigere absolutte avvik dersom avviket skyldes en kvalifisert eller bevisst feil/handling fra leverandøren, og/eller dersom leverandøren ikke reelt sett kan oppfylle det/de absolutte kraven(e).
Et sentralt spørsmål i denne sammenheng er om avgjørelsen også «løser» spørsmålet om det er anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i en konkurranse med forhandling.
Etter vårt syn er det flere forhold som medfører at svaret på dette spørsmålet er usikkert.
For det første er avgjørelsen «kun» en kjennelse i en sak om midlertidig forføyning. Saker om midlertidig forføyning er hasteprosedyrer og avgjørelsene er ment å være midlertidige. Derfor blir mange saker ikke gjenstand for en like grundig bevisførsel og behandling som ordinære søksmål.
For det andre baserer lagmannsretten sin vurdering primært på en tolkning av anskaffelsesforskriften § 23-9 (2), som er en særbestemmelse for konkurransepreget dialog. Det kan dermed stilles spørsmålstegn ved overføringsverdien til den ordinære prosedyren konkurranse med forhandling.
For det tredje er det vårt syn også enkelte svakheter ved lagmannsrettens begrunnelse som bidrar til å svekke av avgjørelsens vekt. Lagmannsretten henviser blant annet til avvik fra «absolutte krav» og ikke til «vesentlige avvik». Dette kan forstås slik at lagmannsretten «automatisk» legger til grunn at avvik fra absolutte krav utgjør et vesentlig avvik. Dette synes også å gjennomgående legges til grunn i nyere praksis. Det er imidlertid en uklarhet i avgjørelsen.
Videre foretar lagmannsretten en forholdsvis overfladisk behandling av rettskildene knyttet til om vesentlige avvik kan forhandles bort. Retten omtaler for eksempel ikke Nordecon-avgjørelsen, som er helt sentral på området. Når lagmannsretten først hadde anledning til å uttale seg om dette spørsmålet, hadde det vært ønskelig med en mer inngående og prinsipiell uttalelse.
Når det er nevnt, er det imidlertid interessant å merke seg at lagmannsretten henviser til KOFAs sak 2021/2139 og uttrykkelig uttaler at anskaffelsesforskriften § 24-10 (2) ikke kan tolkes til støtte for at absolutte krav aldri kan bøtes på ved optimering av tilbud. Det kan også argumenteres med at anledning til å korrigere slike avvik ikke bør være særlig mindre i konkurranse med forhandling enn i en konkurransepreget dialog. Dette gjelder særlig i forsyningssektoren, hvor det ikke oppstilles like strenge prosedyrekrav i konkurranser med forhandling som i anskaffelsesforskriften.
Etter vår vurdering er imidlertid rettstilstanden så vidt uavklart at vi ikke vil anbefale noen leverandører å «spekulere» i at vesentlige avvik kan forhandles bort. Her er det nok fremdeles behov for ytterligere rettslig avklaring. Lagmannsrettens avgjørelse kan imidlertid, som KOFAs avgjørelse i sak 2021/2139 benyttes som et argument i for at oppdragsgiver kan forhandle bort vesentlige avvik.
Lagmannsrettsavgjørelsen er etter hva vi i skrivende stund er kjent med ikke rettskraftig.
[1] Borgarting lagmannsretts kjennelse 02.09.22 (LB-2022-60123).