KOFA følger opp siste praksis fra EU-domstolen
KOFA har nylig avsagt to avgjørelser hvor nemnda følger opp den nyeste praksisen fra EU-domstolen.
I den ene avgjørelsen (KOFA 2024/1733) konkluderte KOFA med at en endringsavtale om overgang fra flytende til fast lønns- og prisjustering, mot en kompensasjon på NOK 3,2 millioner , var tillatt etter regelverket. Endringen lå innenfor de minimis-grensene i regelverket (under EØS-terskelverdi og 15 % for bygge- og anleggskontrakter). Spørsmålet KOFA tok stilling til var om justeringen endret anskaffelsens overordnede karakter.
KOFA viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-282/24, hvor det understrekes at terskelen for å anse endringer som kvantitativt faller innenfor de minimis-unntaket som kunngjøringspliktige, er høy. At slike endringer potensielt kunne påvirket rangeringen av tilbudene i priskonkurransen, er i seg selv ikke tilstrekkelig for å utløse kunngjøringsplikt. Innenfor de minimis-unntaket vil en justering av prismekanismen først kunne anses å endre anskaffelsens overordnede karakter dersom det medfører en vesentlig endring i kontraktens balanse – slik at valgt leverandør blir stilt i en «betydeligt mere gunstig situation end den situation, der ville have fulgt af anvendelsen af den oprindeligt aftalte vederlagsmetode». KOFA fant at endringen fra flytende til fast lønns- og prisjustering mot kompensasjon ikke stilte leverandøren i en slik mer gunstig posisjon, og at endringen derfor var tillatt.
Du kan lese mer om EU-domstolens avgjørelse i vårt nyhetsbrev her: Ny avgjørelse fra EU-domstolen om prisendringer i kontrakt — SVW Nettjuss
I den andre avgjørelsen (KOFA 2025/0668) konkluderte KOFA med at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen, fordi det var presisert hvilke materialtyper som måtte inngå i anskaffelsen uten at unntaksreglene i forskriften var oppfylt. I den aktuelle saken hadde oppdragsgiver angitt at et flytende basseng blant annet skulle bestå av armert betong «eller tilsvarende».
KOFA henviste til EU-domstolens avgjørelse i C-424/01 DYKA Plastics, og påpekte at krav om bruk av et bestemt materiale anses som en «type» eller en «bestemt produksjon» som kan favorisere eller utelukke visse leverandører eller produkter. Slike spesifikke henvisninger kan likevel tillates dersom det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål, eller dersom det ikke er mulig for oppdragsgiver å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig på annen måte. I sistnevnte tilfelle må beskrivelsen etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende».
Den særlige utfordringen i saken var at oppdragsgiver, på spørsmål fra en leverandør, hadde presisert at det kun var aktuelt å benytte annet enn armert betong dersom det «åpenbart er bedre», og hvor summen av økonomiske, tekniske og estetiske fordeler ville være av vesentlig betydning.
KOFA kom til at oppdragsgiver med dette hadde stilt strengere krav for alternative materialer enn det som følger av uttrykket «eller tilsvarende». Videre hadde oppdragsgiver ikke dokumentert at et så strengt krav var nødvendig ut fra anskaffelsens formål. Kravet ble derfor ansett som unødig konkurransebegrensende og kunne etter KOFAs vurdering ikke rettes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen.
Du kan lese mer om EU-domstolens avgjørelse i DYKA Plastics i vårt nyhetsbrev her: Ny dom fra EU-domstolen – er dette slutten for beskrevne entrepriser? — SVW Nettjuss